一、案情简介

    2017年6月17日，甲于BITE展览期间报名参加乙组织的于2017年11月3日出发德法意瑞四国13天，并签订《团队出境旅游合同》电子合同。《团队出境旅游合同》与本案相关的主要约定如下：

1、团款为6999元，导游服务费（即境外小费）1400元/人，合计8399元；

2、BITE产品，如因客人原因不能参团，全款不退；

3、“签证及销签提示”第1款：是否给予签证、是否准予出、入境为有关机关的权利。如因游客自身原因或因提供的材料存在问题不能及时办理签证而影响行程的，以及被有关机关拒发签证或不准出入境的，相关责任和费用由游客自行承担。

2017年9月25日，乙收到甲的送签资料，转送使领馆后顺利出签。2017年10月30日，乙向包括甲在内的全体客人分别发送了成团通知。

2017年11月3日晚上20:30分，甲在北京首都机场T2航站楼与该团领队及团员统一集合，准备乘坐国航CZ346航班前往阿姆斯特丹。办理机场出境边检时，甲的护照被边检扣留并当场剪角作废，未能成行。

事后得知：甲被拒绝出境的原因是“其为金融机构工作人员并经备案”，甲在填写个人信息表时写明“工作单位为某银行”，但乙方工作人员未对此进行提示。

此后，甲以合同纠纷、涉嫌欺诈为由将乙诉至法院。目前，本案正在一审审理过程当中。

二、本案所涉焦点问题

1、原告未能出行，被告是否存在过错？

2、原告未能出行，能否要求被告退回团款？

三、关于焦点问题1的具体分析

原告未能出行，被告无过错。理由如下:

首先，依《关于加强国家工作人员因私事出国（境）管理的暂行规定》第9条，登记备案人员已申领的出入境证件，由所在单位组织、人事部门集中保管。即，只有在原告所在工作单位同意其出境的情况下，原告才能拿到护照。本案当中，因原告持有护照，被告有充分理由相信其已履行完成相关法律规定的必须申报、批准程序，而无义务再行提示。

其次，依《中华人民共和国出境入境管理法》第12条，中国公民不准出境的原因有多种；又依《中华人民共和国出境入境管理法》第65条，对依法决定不准出境或者不准入境的人员，决定机关应当按照规定及时通知出入境边防检查机关。即除了被限人员本人外，只有决定机关及出入境边防检查机关才能知悉被限制出境人员的具体信息；被告仅是提供旅游服务的公司，即无权力、也无能力了解以上信息。

第三，依《关于加强国家工作人员因私事出国（境）管理的暂行规定》第4条，登记备案人员申请因私事出国（境），须向户口所在地的公安机关出入境管理部门提交所在工作单位对申请人出国（境）的意见。第5条，登记备案人员的基本情况由其所在工作单位负责向公安机关登记备案。是原告所在工作单位向公安机关登记备案，原告知道或应当知道其为登记备案人员。

第四，被告提供的送签服务，仅是对送签材料的形式审查；相关使领馆顺利出签恰恰可以证明被告提供的送签服务没有瑕疵。

最后，中国游客到境外旅游，需经过出境（中国）、入境（目的地国家）两个环节；其中，出境应遵循中国相关法律、法规，并由中国出入境边防检查机关负责检查；入境应遵循目的地国家相关法律、法规，由目的地国家海关人员检查。被告提供的送签服务仅是保证游客入境（目的地国家）符合目的地国家相关法律、法规的要；而对出境并未做出任何明示或默示的保证。

综上，原告未能出行，被告无过错。

四、关于焦点问题2的具体分析

（一）相关法律规定、行业惯例、及合同约定

1、相关法律规定：依《旅游法》第65条，旅游行程结束前，旅游者解除合同的，组团社应当在扣除必要的费用后，将余款退还旅游者。但何为“必要的费用”，法律并未明确规定。

2、行业惯例：

《团队出境旅游合同（示范文本）》（原国家旅游局和国家工商行政管理总局联合制定）约定：必要的费用，指出境社履行合同已经发生的费用以及向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用， 包括乘坐飞机（车、船）等交通工具的费用（含预订金）、旅游签证/签注费用、饭店住宿费用（含预订金）、旅游观光汽车的人均车租等。

《团队出境旅游合同（示范文本）》关于必要的费用扣除：1.旅游者在行程开始前30日以内提出解除合同或者按照本合同第十二条第2款约定由出境社在行程开始前解除合同的，按下列标准扣除必要的费用：行程开始前29日至15日，按旅游费用总额的5%……行程开始当日，按旅游费用总额的70%。

3、本案所涉合同约定：BITE产品，如因客人原因不能参团，全款不退；如因游客自身原因或因提供的材料存在问题不能及时办理签证而影响行程的，以及被有关机关拒发签证或不准出入境的，相关责任和费用由游客自行承担。

综上，尽管《旅游法》第65条有“应当在扣除必要的费用后，将余款退还旅游者”的规定，但旅游行政主管机关及国家工商总局在《团队出境旅游合同（示范文本）》亦明确了通过约定方式解决必要费用的模式，且本案所涉合同中明确约定的“BITE产品”系特价产品、“因客人原因不能参团，全款不退”应为针对特定产品所做的特别约定，可视为旅游者对其个人权利的进一步处分，且不违反法律的强制性、禁止性规定，应为有效并适用合同约定。

五、关于“必要费用”的进一步思考

1、 关于“必要费用”合同约定的效力

旅游司法实中当中，有观点认为：必要的费用的合同约定系格式条款；且旅游者解除合同与旅行社解除合同所对应的赔付团费金额的比例不同，显失公平，应属无效条款。

本人认为：必要的费用的合同约定有效。理由如下：

旅游服务是指旅行社向第三方采购交通、住宿、餐饮、游览等服务，然后整合资源、打包向旅游者提供吃、住、娱、行、购的服务；且上述服务所涉的采购工作需在旅游合同签订后、具体行程开始前全部完成。即，具体行程开始前旅行社就已经产生成本。

因旅游者原因解除合同时，不排除旅行社仍需要向第三方承担付款义务或者违约责任之可能性；且所扣除必要的费用也并非旅行社自己收取的费用。

因旅行社原因解除合同时，旅游者可直接获得合同约定比例的返还金额，而无需向第三方支付的费用。

因二者解除合同时所面临的后果不同，故关于必要费用的合同约定并非显失公平，也没有减轻旅行者责任、加重旅游者义务，应为合法有效。

2、必要的费用应为对旅行社损失的计算方式的约定，而非违约金，不能简单适用违约金的法律规定

违约金是承担违约责任的方式之一，以存在违约行为为前提。而根据《旅游法》第65条规定，旅游者享有任意解除权，无需对其解除行为向旅行社承担违约责任。基于上述规定，考虑到旅行社业务操作的实际，为免旅行社提供实际损失的证据困难之囧，《团队出境旅游合同（示范文本）》提供了“根据旅游者取消行程的不同时间对应承担不同比例团费损失”的方案，以便旅行社计算必要的费用。

3、旅行社面临的必要费用举证之难及建议

司法审判实践中，必要费用的认定标准是“已经发生、不可退还”，且“举证责任倒置”。法院通常会要求旅行社提供实际损失的证据，否则合同约定数额很难得到支持。

旅游活动实践中，旅行社常因业务链条长，实务操作欠规范，证据意识不强等原因而致举证困难。尤其是出境旅游，因相关地接服务种类繁多，涉及吃住娱行购等诸多方面；且预订、确认、收款、实际提供服务情况等均系境外形成；即便旅行社能够提供相应证据，亦需按我国法律规定履行相应的公证、认证、翻译手续，从而导致旅行社诉讼成本大幅增加，对于一些诉讼标的额较小的案件，旅行社的举证成本甚至比诉讼标的还要高。

而通过合同约定来免除或减轻旅行社举证责任，无疑是一种行之有效的方式，且不违反法律的强制性规定。

但在以上观点成为法院审判的主流意见之前，亦向旅行社做建议如下：

1、签好两类合同：一是与旅游者签署书面旅游合同，书面合同包括纸质形式，也包括电子合同；并在合同中明确约定必要费用的承担方式及比例。二是与地接社、履行辅助人签署书面供应商合同，明确款项支付方式及时间、退团费用的承担及违约责任等；如地接社、履行辅助人系境外的，尽量在境内完成最后的签署、确认，并明确约定以中文内容为准。

2、规范财务支付，采用银行转账支付方式将相应款项打入收款义务主体账户，并备注明确的用途信息，与每单业务的对应关系；如系定期结算的，还应当有供应商盖章或签字确认的对账单。

3、力求以单团为单位建立、健全业务档案管理制度，及时收集、保存相关合同、财务凭证等材料。

4、完善争议处理机制，及时固定证据。

诚然，管理的提升对应着工作人员的工作质量、工作数量的增加，也将导致业务成本的增加，旅行社亦应结合本单位业务特点，寻求风险控制与经济效益的最佳平衡。