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业务研究

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招投标程序中适用“情势变更”原则之思考

时间:2022年03月01日

一、招投标法中关于“实质性一致”的规定

根据我国招投标法之规定,在招投标活动中,招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再另行签订背离合同实质性内容的其他协议。同时,招投标实施条例中还明确规定,合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。

二、民法典中关于“情势变更”原则的规定

根据民法典第五百三十三条之规定,合同成立后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于当事人一方明显不公平的,受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

三、招投标实践中存在的现实问题

招投标法中的“实质性一致”与民法典中的“情势变更”原则形成了鲜明对比,前者明确规定不允许变更合同价款、标的、履行期限等实质性条款,后者则允许当事人变更合同内容。那么,按照招投标程序签订的合同,一旦遇到了双方无法预见的重大变化的,又不属于商业风险的,是否可以变更合同内容呢?

在实践中,也存在着这样的现实问题,建设工程施工合同中的原材料的市场价格存在剧烈波动,如履行过程中,原材料价格大幅上涨,此时按原合同约定的价格继续履行可能会严重损害一方当事人利益,导致合同难以继续履行。

四、情势变更原则在招投标程序中的合理适用

招投标法中“实质性一致”条款的立法本意是为了招投标市场维护公平、公正、公开的交易秩序,因此不允许招标人与中标人恶意磋商随意变更合同条款损害潜在投标人的利益。但是如前文所言,实践中确实存在着在以招投标方式签署的合同履行过程中适用“情势变更”原则变更合同条款的需要。

招投标法将以招投标方式签订合同分为两种情形:第一种是按照招投标法之规定依法必须进行招标的项目;第二种是依法不属于必须进行招标的项目,即招标人自行决定按照公开招标或邀请招标等方式选择中标人并签署合同的项目。

对于第二种情形,在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》中规定,发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后,与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容,当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的,人民法院应予支持,但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

即依法不属于必须招标的建设工程,允许双方当事人适用“情势变更”原则突破“实质性一致”的要求,另行订立施工合同。

但对于依法必须招标的项目,法律并没有明确规定是否可以适用这一规定,对此,笔者认为,对于依法必须招标的项目,通过招投标方式签订合同是法律规定的签约方式,不允许双方当事人自由协商,随意变更。但对于依法必须招标的项目,在招投标法中也并非没有例外规定:招投标实施条例第九条之规定,需要向原中标人采购工程、货物或者服务,否则将影响施工或者功能配套要求可以不进行招标。

五、小结

笔者认为,依法必须进行招标的项目,如需变更合同的,应当更加谨慎适用“情势变更”,如果发生在签订合同时无法预见的情形导致合同难以继续履行的,建议通过解除合同并重新招标的方式处理。