本案聚焦主题：

涉案作品为美术作品中以常见动物之一兔子的形象为主题、以较为仿真的手法创作的雕塑类美术作品，在案件审理过程中，对于作品中属于公有领域、不受到著作权法保护并且不认定为具备独创性表达的范畴，双方各执一词，法院的判决结果也表明，这一划分标准对于最终是否构成实质性相似具有决定性的意义。

一、基本案情

1、案件经过

原告发现在被告的淘宝店铺公开销售的商品中，一款名为“十二生肖之一兔”的雕塑类商品，与自己已进行著作权登记的雕塑类作品“十二生肖之一兔”十分相似，大家可以通过下图自行感受。（本文图片来源：知产宝相关数据库）

                         原告涉案作品

经过对自己作品及对方销售商品的对比，从局部特征到主要特征、整体风格等方面来看，原告认为二者实质性相似，对方销售的商品构成侵权，因此向法院提起著作权侵权之诉。

2、案件的争议焦点及审理过程

被控侵权的商品与原告作品是否构成实质性相似是本案具有决定性的焦点问题，原、被告及审判本案的各级法院对此问题均存在不同的观点，虽然一、二审法院的结论都是不构成实质性相似，但在作品中哪些元素属于公有领域也有不同的认定，因此本文就这一争议问题按照案件进程进行了各方观点的如下汇总。

（1）一审原告：

被告销售的侵权商品与自己依法享有著作权的美术作品构成实质性相似。

（2）一审被告：

被告答辩称己方销售的商品创作来源于《玉兔迎春工笔兔画法》等多本兔子工笔画册，借鉴画珐琅的制作工艺制作完成，是在没有接触原告作品的情况下独立完成的。

被告认为双方的相似点仅在整体的造型上均为兔子蹲着的姿势，但这是兔子蹲着时的常见形态和常见画法，原告的作品在该部分并无独创性；双方的不同点则很多：从整体是否配有底座、颜色的搭配、耳朵的高低宽窄，到兔子的面部细节（眼嘴鼻）处理以及整体的精神面貌等均有不同的表达。因此被控侵权产品与涉案作品不构成实质性相似，被告并未侵犯原告的著作权。

（3）一审法院：

一审法院在双方质证环节，认为原告提交的双方对比图中，比对的权利作品与作品登记证附图并不完全一致，且系自制件，因此不予确认。

经过对二者的比对，认为双方的相似之处在于兔子的蹲坐及头部向右侧的姿势、耳朵前后分布的设计以及兔子下肢较为肥硕等几处，但蹲坐、头部的姿势以及耳朵前后的分布姿态等属于公有领域，不作为判断实质性相似的依据，在对比中予以排除；二者剩余的不同之处在于：眼睛、鼻梁等五官造型及整体精神状态、色彩搭配以及整体体态呈现的精神面貌并不一致。因此认定二者不构成实质性相似，判决驳回原告诉请。

（4）原告上诉：

原告首先不认可一审法院对属于公共领域资源范围的划分方式；其次认为一审法院在对比二者相同之处时，未运用从局部再到整体的比对思路，仅仅将两者细微的不同之处予以比对并作为衡量二者实质性相似的重要因素；提出这些细枝末节的细节不是必要且应当对比的部分，一审法院未对作品的整体风格和整体呈现的主要特征进行对比是错误选取了对比的要素。

（5）二审法院：

二审期间，各方当事人均未提交新的证据。二审法院审理认为，判断是否构成实质性相似，首先应当将本案中公有领域的兔子形象表达排除在对比之外，例如兔子应具备的五官、四肢等表达元素，进一步地包括兔子上身直立蹲坐时前肢竖立而后肢弯曲且从正面看两后肢更为肥硕，兔子侧头时从正面看耳朵呈前后分布的状态，这些均不属于涉案作品的保护范围。而受到保护的部分不是兔子本身的形态，而是在兔子本身形态基础上创作的独创性表达部分，具体表现为：五官（眼嘴鼻）设计、颜色布局及整体精神形态等，经过对比，被控侵权商品与涉案作品不构成实质性相似，维持一审判决，驳回原告上诉。

（6）原告提起再审：

再审阶段，原告提出：二审判决不应简单地以兔子形象属于公有领域为由而对作者的大部分创作予以排除。二审法院未当庭进行实物比对，一、二审法院仅从二维、平面照片进行简单比对，若法院能从立体、360度观察比对，可以看出被诉侵权复制品和涉案作品整体外观极为相似，因此轻易判定被诉复制品不侵权是不当的。

（7）再审阶段被告意见：

被告在再审中提出，兔子上身直立蹲坐时前肢直立、后肢弯曲肥硕，兔子侧头时耳朵呈前后分布的状态系自然界兔子本身所具有的形态，二审法院在确定涉案作品保护范围时将公有领域的兔子形象排除并无不当。被诉侵权复制品与涉案作品在整体造型、颜色、面部形态以及精神面貌等方面完全不同。

（8）再审法院：

再审期间，就二者是否构成实质性相似方面，双方均未提交新证据。再审法院认为，虽然兔子应具备的五官、四肢、上身直立蹲坐时前肢竖立而后肢弯曲以及两后肢更为肥硕等均属于公有领域的兔子形象，但是兔子的五官和四肢的具体形态、直立蹲坐时后肢弯曲的程度和形状以及两后肢肥硕的程度，特别是作为美术作品中的雕塑类作品，其各组成部分的立体线条轮廓及组合后的整体形态，能够体现出作品不同的创作特点，在比对时不应完全予以排除。

二者主要区别在于眼睛、嘴部以及颜色的布局；被诉侵权兔子与涉案作品兔子在眼睛半闭或圆睁方面的差异，虽使二者分别呈现出慵懒和精神的不同形象特征，但该表达仅系眼部形态的简单替换，在侵权比对时不应占有过高权重。

二者相同点：被诉侵权兔子在整体上具备了涉案作品的独创性表达，如前后肢肥硕程度对比，耳朵的形态和前后位置关系，以及各部分组合后的造型和整体形态，构成实质性相似。且再审法院认为被告在一审时提交的书籍《玉兔迎春工笔图画法》《卯兔》中以及百图汇网站和昵图网上的兔子形象虽然在直立蹲坐、侧头时耳朵前后分布等处与涉案作品相似，但该些兔子均为平面形态，且二者在五官和四肢的具体形态、后肢弯曲和肥硕程度以及各部分组合后的整体形态等方面均与涉案作品存在较大区别，也并不认定该证据如被告所言，为其销售商品的创作来源。

3、案件裁判结果

（1）本案一审、二审阶段均认定两个作品不构成实质性相似，驳回原告的诉讼请求，但在再审阶段反转，认定被诉侵权复制品与涉案作品构成实质性相似，判决撤销了一审、二审法院的民事判决；判令被告赔偿原告经济损失和为制止侵权行为所支出的合理费用共计10万元；驳回原告的其他诉讼请求。

（2）各阶段案号如下：

一审案号：（2020）浙0110民初6543号

二审案号：（2020）浙01民终9615号

再审案号：（2022）浙民再6号

二、案件分析

1、各方关于公有领域问题的观点总结

综上可知，法院的判断是否构成实质性相似的思路均为：先对公有领域范围进行划分，对排除公有领域后的剩余部分展开对比，并认定是否构成实质性相似。

其中，一审法院认可了被告方一审答辩的对比意见，对于兔子的蹲坐姿势、耳朵前后分布的姿势、上下肢的肥瘦等认定为公有领域范围，不进行对比分析；从兔子的五官造型、色彩以及精神面貌等方面进行对比，认定二者不构成实质性相似。原告不认可一审法院对属于公共领域资源的范围划分方式，提出在对比中应当运用从局部再到整体的比对思路，应当抓住主要特征和整体风格呈现进行比对，而非仅仅着眼于细枝末节的细节处理的孤立对比。但二审法院并未支持原告对属于公共领域资源的范围划分方式的质疑，并进一步扩大了这一范围，将兔子上身直立蹲坐时前肢竖立而后肢弯曲且从正面看两后肢更为肥硕、兔子侧头时从正面看耳朵呈前后分布的状态等均划归公有领域的范畴，认定不属于涉案作品的保护范围，仅认定二者局部细节及部分颜色分布是相同的，比一审法院的认定标准更加严格，最终驳回上诉，维持了原判。

案件发展至此，其实关键就在于对于公有领域范围的认定标准。标准不同，在进行是否构成实质性相似时，可以进行对比的范围就会不同，这也是本案再审反转的原因。再审法院首先对被告一审时提交的己方创作来源的兔子形象进行了对比分析，从耳朵的分布、头部的方向及整体风格等方面对比，认为与涉案作品存在较大的差距，并不能证明是被告方的创作来源；其次，再审法院重新考量了原告对公有领域范围的反驳意见，提出在面对美术作品中的雕塑类美术作品时，各组成部分的立体线条轮廓及组合后的整体形态，能够体现出作品不同的创作特点，在比对时不应完全予以排除。本案中被一、二审法院排除在对比之列的四肢的具体形态、直立蹲坐时后肢弯曲的程度和形状以及两后肢肥硕的程度等，被再审法院予以重视并重新进行对比；而一、二审法院对于五官等细枝末节的对比，被再审法院认定为属于局部细节的简单替换，不应占有过高的对比权重，因此排除在对比的范围之外，最终基于对雕塑作品各部分组合后的造型和整体形态来进行考量，认定了双方构成实质性相似，案件结果得以反转。

2、本案争议焦点所涉及的法律问题

本案中，该雕塑类美术作品的造型和整体形态是再审法院判断是否构成实质性相似的重点因素，并以此撤销一、二审的判决，这样判断的依据是什么呢？

《著作权法实施条例》第4条的定义，美术作品是“造型艺术作品”[1]，其表达就在于由线条、色彩等美学因素构成的造型。基于法律规定，是否在艺术造型、结构、色彩搭配上具有独创性，是能否构成有审美意义的立体造型艺术作品的判断标准。因此，对是否构成实质性相似进行对比时，应当看被控侵权的成果与在先美术作品在由线条、色彩等要素构成的造型上是否存在实质性相似[2]。

如果对比本案中两只兔子的具体造型，显然是构成实质相似的，包括兔耳朵的长短及前后的分布、兔头的朝向、蹲坐的姿势、四肢的弯曲程度和肥硕程度，还有各组成部分的立体线条轮廓及组合后的整体形态等，即便不是专业的法律从业人员，普罗大众打眼一看，往往也能认定这就是同一只兔子，这正是二者造型设计和整体形态的相似导致的。

因此，本案被诉侵权的商品是由于在造型的具体表达上与原告作品构成相似，因此被再审法院认定构成侵权。而一、二审法院则是在划分公有领域范围时，将重要的造型设计和整体形态划定在公有领域的范畴，排除对比之列，才导致出现了避重就轻、陷入细枝末节的对比结果。如果将一、二审法院中所列的可进行对比的细节罗列出来，仅就五官、颜色的分布等部分的组合来进行独创性判断，双方的兔子都不会认定为是具备审美意义的雕塑类美术作品，因为这些细节并不能显示其审美意义及独创性。并且被告方自己在一审答辩中都承认，双方的相似点在于整体的造型上对兔子的设计，那么法院在审理中，就应当要考量原告作品整体造型的具体表达，正是造型的布局和设计才使得其作品具备了独创性，完全将这一部分列入公有领域，而不重视作者的创作特点，是不合理的，这也是导致再审反转的重要原因。

面对类似的雕塑类美术作品侵权案件，在进行是否构成实质性相似的判断时，应当抓住对比作品中具备审美意义的独创性表达的部分，从造型和整体形态出发，遵循从局部到整体的对比思路，不要陷入局部的细枝末节之中。

注：

[1] 美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。

[2] 参见王迁著作：《著作权法》，89-94页，北京，中国人民大学出版社，2015。