宣传行为是商业经营活动中的重要环节，但有的经营商家为了获得更多的经营机会，占据市场优势，往往会对其提供的商品或服务进行不符合实际经营情况的夸大宣传。为了促进市场自由竞争，保护消费者的合法权益，我国《反不正当竞争法》第八条将“虚假宣传行为”作为一种不正当竞争行为加以规制，但该条文主要规定了虚假宣传的行为方式，仅从条文本身无法得出虚假宣传行为的构成要件，本文将从一则案例入手，探析司法实践中对构成不正当竞争的虚假宣传行为的认定标准。

一、案情介绍

A公司于2004年10月21日注册成立，经营范围为计算机软件的开发、企业管理咨询等。B公司于2012年6月19日注册成立，经营范围为计算机信息技术领域内的技术开发、咨询、人才咨询，以服务外包方式从事企业管理服务等。2015年6月B公司法定代表人变更为张某某，而张某某曾于2008年1月12日至2014年4月11日在A公司任职。

A公司诉称，A公司在中国率先提出基于SaaS模式和云服务的一站式人力资源管理服务，其与S公司、W公司建立了合作关系，并与T公司签订了人事管理服务协议修订协议，为T公司提供服务。B公司在其运营的网站中刊载文章表述：B公司是一家专注于HR云平台和一站式人力资源外包服务的提供商，我们正为300多个城市30多个行业的2000多家跨国企业和本地大型企业提供人力资源服务等内容；在典型案例栏目中，将T公司宣传为其客户；在合作伙伴栏目下，将S公司及W公司宣传为其合作伙伴。A公司认为B公司利用其法定代表人张某某曾受聘于A公司时所掌握的经营模式、合伙伙伴、客户信息等资源对自身进行虚假宣传，与A公司展开竞争，借此赢利及从市场获得各种投资，给A公司造成损害。故A公司向法院起诉请求判令B公司停止涉案虚假宣传行为，刊登声明消除影响，并赔偿A公司经济损失及合理支出300万元。在庭审中，A公司确认B公司停止了涉案行为，故撤回了停止侵权和刊登声明消除影响的诉讼请求。

二、法院审理结果

1.一审法院：

本案主要争议焦点在于A公司指控的B公司涉案行为是否构成虚假宣传。认定涉案行为是否构成虚假宣传的不正当竞争行为，应当符合三个基本要素：一是该行为属于经营者实施的市场竞争行为；二是涉案宣传足以造成相关公众误解；三是损害了A公司的合法权益。

针对要素一，一审法院认为，反不正当竞争法规范的“不正当竞争行为”关注于竞争行为是否扰乱市场经济秩序获得不当利益以及是否损害其他经营者的合法权益，并未限定适用主体为存在直接竞争关系的经营者，只要B公司在与A公司相关的经营活动中获得竞争优势或者破坏了A公司享有的竞争优势，那么B公司就应被认定为实施了与A公司相关的竞争行为，从而受到反不正当竞争法规制。本案中，A、B两公司即便提供的具体服务内容略有差异，但面对着共同的人力资源管理服务的需求市场，存在着被相同消费者选择的机会，结果必然是优胜劣汰、非此即彼的竞争结果，故B公司的行为属于反不正当竞争法中规定的市场竞争行为。

针对要素二，法院根据双方提供的证据确认的事实判定B公司所做的宣传足以造成相关公众误解。

针对要素三，法院认为，虽然B公司的宣传可能会引起相关公众对于其经营能力的误解，但A公司需证明其因此遭受损害，不能简单地以相关公众可能产生与A公司无关的误导性后果而代替其对自身受到损害的证明责任，A公司未能提供证据证实B公司涉案宣传对其造成损害，不能认定B公司构成反不正当竞争法中的虚假宣传。一审法院驳回了A公司的全部诉讼请求。

2.二审法院：

二审法院认可一审法院认定的B公司的涉案行为属于反不正当竞争法中的市场竞争行为，以及其实施的宣传行为足以造成相关公众误解，二审的争议焦点就在于——A公司是否因涉案虚假宣传行为遭受了损害。二审法院认为，A公司所主张的B公司在宣传中提及的合作伙伴S公司、W公司在中国境内并非只与A公司一家合作，B公司宣传中提及的提供服务的客户T公司在中国境内也并非只接受A公司的人力资源服务。针对B公司宣传的其为300多个城市30多个行业的2000多家跨国企业和本地大型企业提供人力资源服务，市场中提供人力资源服务的并非仅有A公司与B公司两家公司。因此法院认为，B公司以上三种虚假宣传行为并无证据证明直接指向A公司，该宣传行为不具有针对性，不构成虚假宣传行为。二审法院驳回了A公司的上诉，维持原判。

3.再审法院：

再审法院对一、二审法院对于B公司案涉行为的定性进行了纠正。再审法院认为，B公司对于自己提供的人力资源服务确实做了不真实的宣传介绍，会导致相关公众的误解，使得处于同一行业的经营者在面对客户选择、市场竞争时处于劣势，直接损害了同行业的其他经营者的利益，无论B公司在宣传中有没有提及或者暗示A公司的存在，A公司作为同业经营者中的一员，也属于这种泛主体不正当竞争行为的受害者。此外，根据反不正当竞争法的相关规定，对于虚假宣传行为的规制重点在于阻止虚假陈述，法院不宜对直接损害的针对性作出过于严苛的限制。因此，B公司的被控侵权行为构成虚假宣传行为。

再审法院将案涉行为定性为虚假宣传行为，但并未支持A公司消除影响和赔偿损失的诉讼请求。法院认为B公司在网站宣传中并无直接针对A公司的贬损或会产生负面评价的言论，不会对A公司造成商誉方面的影响，且A公司未举证证明其因虚假或者引人误解的商业宣传行为受到经济损失。最终，再审法院判决撤销一审、二审判决，同时酌定判决B公司赔偿A公司部分合理支出6万元，驳回A公司要求B公司赔偿经济损失的诉讼请求。

各阶段案号如下：

一审案号：(2017)沪0104民初11231号

二审案号：(2019)沪73民终79号

再审案号：(2020)沪73民再1号

三、裁判启示

本案再审与一审、二审的反转之处主要是在对被诉行为的定性方面，一审、二审法院将“被诉行为给起诉主体造成直接损害”作为虚假宣传行为的必要构成要件，然而再审法院则不将该项条件作为行为定性的标准，而是作为行为主体是否因该行为承担民事责任的考量要素。

关于虚假宣传行为是否以对特定经营者造成实际损害为要件，最高法院的观点也经历了一个演变的过程。在2007年北京黄金假日公司与携程公司虚假宣传纠纷案[1]中，最高法院认为：不论经营者是否属于违反有关行政许可法律、法规而从事非法经营行为，只有因该经营者的行为同时违反了反不正当竞争法的规定，并给其他经营者的合法权益造成损害时，其他经营者才有权提起民事诉讼，才涉及该经营者应否承担不正当竞争的民事责任问题。经营者之间具有竞争关系、有关宣传内容足以造成相关公众误解、对经营者造成了直接损害，是认定构成虚假宣传行为的三个必要条件。而在2015年加多宝公司与广药集团虚假宣传纠纷案[2]中，最高法院则认为：从反不正当竞争法规制虚假宣传的目的看，反不正当竞争法是通过制止对商品或者服务的虚假宣传行为，来维护公平的市场竞争秩序，其并不以被侵权人的直接损害为要件判断虚假宣传行为是否成立。

以上所述的两种裁判观点在广义上实际都是按照侵权行为的判定思路进行，即侵权行为、损害结果、因果关系、主观过错。但是为什么会形成不同的裁判后果呢？笔者认为，这是由于对不正当竞争行为的属性的理解不同造成的：黄金假日案与本案一审、二审法院将虚假宣传行为作为一般的侵权行为看待，遵循一般民事侵权的思路来进行裁判，一般的侵权行为会指向具体的被侵权人，具体被侵权人因侵权行为遭受损害结果为承担侵权责任的必要条件，在该逻辑下，认定是否构成不正当竞争行为必然要以“对特定的其他经营者造成实际损害”为要件；而本案再审法院与加多宝案中最高法院则将不正当竞争行为作为一种特别的侵权行为，根据《反不正当竞争法》第二条的规定，不正当竞争行为是一种扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或消费者的合法权益的行为，虽然这里也提到了“损害”这一要件，但是不正当竞争行为的特殊性导致这里的“损害”并不指向特定的被侵权人，而是指向消费者或与行为主体具有竞争关系的泛主体意义上的经营者，只要被诉行为实际导致了市场竞争秩序的混乱，就应当被认定造成了损害，并不要求对具体被侵权人造成可量化的直接损害。

笔者也认为，将“对特定经营者造成直接损害”作为是否构成虚假宣传行为的标准过于严苛。市场中的大部分虚假宣传行为通常并不会针对特定的主体实施，行为人会因为该虚假宣传获得竞争优势，而并不一定会对其他某个具体的经营者产生直接的现实损害，虚假宣传行为的这种特性决定了损害无法具体量化，对损害后果和因果关系举证困难，但不可否认的是，虚假宣传对消费者的误导导致同行业其他经营者在面对客户选择、市场竞争时处于劣势的情况又是客观存在的。若遵循如此严苛的行为定性标准，则大部分虚假宣传行为都能毫无顾忌地大行其道。当无法举证证明自己由于该行为遭受现实的直接损失时，任何经营者都无法以该行为为虚假宣传的不正当竞争行为而起诉要求其停止实施，则市场中其他竞争主体的竞争优势将会受到影响，市场的竞争秩序势必会被破坏，反不正当竞争法第八条也无法发挥其规范性作用。因此笔者认为，在对行为定性时不宜将对特定经营者（起诉方）造成直接损害作为判断被诉行为是否构成虚假宣传的必要条件。而在起诉方要求行为主体对该虚假宣传行为对其造成的损害承担民事责任时，则落入到具体民事侵权责任承担的问题上，则起诉方应对其承担民事责任的主张承担相应的举证责任。

【1】案号：（2007）民三终字第2号。

【2】案号：(2015)民申字第2802号。