一、问题的提出

典当行业自古有之，在旧时中国典当作为以收取物品作抵押，发放高利贷的一种机构而存在。也是因为其自带的“高利贷”属性，在新中国成立后典当行消失了20多年，于1987年重新恢复。在经历了无序恢复、混乱发展后逐渐走上正轨。2008年-2018年，伴随着中国经济高速发展，尤其是房地产行业的爆发式增长，典当行业迎来了黄金十年。

虽然典当行的资金成本远高于银行、信托等金融机构，但是由于典当行放款手续简便、借款用途自主性高、押品种类广泛等特点，使其在黄金十年期间（房产相关投资收益率高，客户资金成本不敏感）成为了银行等金融机构以外的重要补充资金来源之一。据不完全统计，在2018年典当业务中房地产典当业务占了全部业务的6成以上，如果算上其他动产类典当后资金流入房地产的情况，典当资金与房地产行业的关联性可能要超过8成。正是由于典当与房地产行业的强相关性，在2018年后伴随着经济增长放缓、房地产行业下行，出现了大量涉及典当行的诉讼。在裁判文书网上检索“典当”，会发现很多裁判文书中都会出现“名为典当，实为借贷”的表述。而一旦被法院认定成“名为典当，实为借贷”，典当对应的高额息费通常不被支持，甚至存在合同无效的可能性。

那么，如何理解“名为典当，实为借贷”？又该如何使典当业务合规经营从避免典当合同被认定为借贷甚至无效合同呢？

二、典当法律关系的构成

要理解“名为典当，实为借贷”，就要先搞清楚典当法律关系的构成。

根据《典当管理办法》，典当具有明确的定义，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。由此可见，典当关系本质也是借贷，而其特殊之处在于典当行的主体资格以及典当业务有别于一般借贷的形式要件与实质要件。

所以，典当关系的成立，首先要求出借人应为依法设立、合规经营的典当行，即应当持有典当的特种行业许可证，且出借资金为自身实缴的注册资本金。

其次，典当行与当户之间应当具备相应的形式要件，如签署典当借款合同、业务录入全国典当行业管理信息系统、当票凭证、续当凭证、赎当凭证、息费发票等等。形式要件系典当关系中不可或缺的一部分，其不仅能在形式上显著区分于民间借贷，也能便于典当行自身合规经营。

最后，典当行与当户之间应当具备相应的实质要件，如向当户应当向典当行交付当物/办理抵质押、以典当行作为发放当金收取综合费等息费的主体等。区别于形式要件，实质要件是典当关系的内核，也是人民法院中认定各方法律关系的重要依据。

典当法律关系的成立是典当借款能够合法收取远高于一般金融机构以及民间借贷息费的核心因素，通过查阅裁判文书网上关于典当借款合同的判决，能够较为明显的看到近年以来人民法院在认定典当关系时标准趋于严格。在判断一笔业务是否“名为典当，实为借贷”时，如果连基本的典当形式要件都不能满足，自不必说。而如果仅满足形式要件但实质要件存在一个或多个缺失的，法院也很可能倾向认定为“名为典当，实为借贷”。一旦法院将典当认定为借贷，典当业务对应的高额息费及违约金必然被调低，甚至存在被认定为合同无效的可能性。

三、“名为典当、实为借贷”的主要裁判依据

通过对近年来人民法院审理典当借款合同纠纷的判决进行梳理可以看出，人民法院在审理典当借款纠纷案件所依据的法律法规、司法解释主要为：

1、《典当管理办法》

第三条本办法所称典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。

第二十六条典当行不得经营下列业务：

（一）非绝当物品的销售以及旧物收购、寄售；

（二）动产抵押业务；

（三）集资、吸收存款或者变相吸收存款；

（四）发放信用贷款；

第二十八条典当行不得有下列行为：

（一）从商业银行以外的单位和个人借款；

（二）与其他典当行拆借或者变相拆借资金；

（三）超过规定限额从商业银行贷款；

（四）对外投资。

第三十八条典当综合费用包括各种服务及管理费用：

动产质押典当的月综合费率不得超过当金的42‰；

房地产抵押典当的月综合费率不得超过当金的27‰；

财产权利质押典当的月综合费率不得超过当金的24‰。

2、《中国银保监会办公厅关于加强典当行监督管理的通知》（“38号文”）

（十）合理确定息费。典当当金利率按贷款市场报价利率（LPR）及浮动范围执行，当金利息不得预扣。典当行应当根据实际提供的服务向当户收取综合费用，且不得超过《典当管理办法》规定的费率上限。鼓励典当行改进服务，进一步降低小微企业和居民个人综合融资成本。

（十二）严守行为底线。典当行不得有下列行为：集资、吸收存款或变相吸收存款；与其他典当行拆借或变相拆借资金；超过规定限额从商业银行贷款；对外投资；通过网络借贷信息中介机构、私募投资基金等机构或渠道融资；法律法规和地方金融监管部门禁止的其他行为。

3、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020第二次修正）》

第十三条具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：

（一）套取金融机构贷款转贷的；

（二）以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的；

（三）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的；

（四）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；

（五）违反法律、行政法规强制性规定的；

（六）违背公序良俗的。

4、《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“九民纪要”）

第三十一条，【违反规章的合同效力】违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。

5、《最高人民法院关于新民间借贷司法解释适用范围问题的批复》(法释[2020]27号)

一、关于适用范围问题。经征求金融监管部门意见,由地方金融监管部门监管的小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场、典当行、融资租赁公司、商业保理公司、地方资产管理公司等七类地方金融组织,属于经金融监管部门批准设立的金融机构,其因从事相关金融业务引发的纠纷,不适用新民间借贷司法解释”

四、“名为典当，实为借贷”常见触发条件以及对应法律后果

现实的典当业务操作中，典当行由于节省操作步骤、减少税费成本、规避监管机构年检评级等原因，在典当业务操作中并没有严格按照《典当管理办法》和“38号文”的要求开展业务，导致在产生纠纷需要认定典当关系时由于缺少典当的形式要件或实质要件而被认定为“名为典当，实为借贷”，其中较为常见的触发条件是没有当物（动产典当不交付、房地产典当不办理抵押、股权等财产性权利不办理质押）而直接向借款人发放信用借款、委托第三方放款而不走典当行公帐、集资或向第三方拆借资金用于开展业务等。

通过对裁判文书网中涉及典当借款纠纷的案例检索，能够看出近几年来法院对于典当借款关系的认定标准是趋于严格的，只要涉及无当物发放信用借款的无一例外均被认定为“名为典当，实为借贷”，而一旦被法院认定为“名为典当，实为借贷”，根据叠加的其他触发条件以及具体的案情不同会导致该案件参照民间借贷相关法律法规调减借款息费或直接认定合同无效的法律后果。具体而言：

人民法院因典当行非经常性发放信用借而认定案件属于“名为典当，实为借贷”时，常见的裁判思路为，虽然《典当管理办法》明确规定了典当行不得经营“发放信用贷款”、“动产抵押业务”等，但是《典当管理办法》属于部门规章，该行为不必然导致合同无效。即典当合同中关于典当特有的条款如月综合费率、绝当等条款无效，但双方的借贷关系成立。应当参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》予以处理，即 调减借款的息费水平，对于以利息和综合费率名义收取的高于4倍lpr的部分以及预收的息费冲抵本金。如该笔借款同时存在其他保证等担保措施的，依然有效。

而如果，典当行为被认定“名为典当，实为借贷”的同时还叠加其他触发条件，如以营利为目的多次发放信用借款，委托第三方发放借款而不走典当行公帐的，非法吸收公众存款，超集中度放款同时使用第三方资金等情况的，则很可能根据“九民纪要”、《民法典》等法律法规的规定以违反法律法规或部门规章中的强制性规定，客观上影响金融市场及金融体系的稳定和安全，损害到社会公共利益的理由被人民法院认定为无效，那么则根据合同无效的法律规定仅支持本金的返还以及同期lpr的资金占用费，同时该笔借款上存在的保证等担保措施则根据过错程度判断是否承担责任。

五、典当业务合规经营的建议

典当行作为地方金融组织，在《民法典》和地方金融强监管的背景之下，依法合规经营就显得愈发重要。典当行应根据《典当管理办法》、“38号文”的规定明确内部合规管理，细化相应合规制度和业务操作流程。基于前述，笔者建议如下：

1、禁止无当物发放信用借款。在典当行向当户发放当金前，应当确保签署典当借款合同，完整填写当票内容尤其是当物的详细信息，当物妥善入当（动产完成交付、房地产等不动产办理完毕抵押、股权等财产性权利办理完毕质押）；

1、禁止以典当行账户以外的第三方账户向当户发放当金，禁止向第三方出租、出借、倒卖经营许可证或允许第三方作为实际出借人借用典当行的名义开展借贷活动；

3、禁止典当行集资、吸收存款或变相吸收存款；与其他典当行拆借或变相拆借资金；超过规定限额从商业银行贷款；

4、在办理典当业务时，对综合费率和当金利息应当明确划分清楚不要笼统的约定为月利率或利息，同时严格按照《典当管理办法》和“38号文”的要求确定息费标准，即动产质押典当的月综合费率不得超过当金的42‰，房地产抵押典当的月综合费率不得超过当金的27‰，财产权利质押典当的月综合费率不得超过当金的24‰。当金利率按贷款市场报价利率（LPR）及浮动范围执行。

5、综合费率应当按月收取，在发放当金时可根据合同约定上扣不超过1个月的综合费率，当金利息不得上扣。