《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）在《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》（以下简称合同法解释一）基础上对债权人代位权制度做了较为系统的规定。

但是，在合同法已废止、民法典同步施行、而相应的民法典司法解释未出台情况下，合同法解释一能否继续适用、如何适用问题，如何理解与适用债权人代位权规则，理论与实务界仍然存有不少疑问。本文拟通过对威科先行数据库、中国裁判文书网一些重要案例的筛选、研究学习，结合最高院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》相关内容对债权人代位权的理论、实务问题进行探讨、总结。

一、代位权定义、立法目的及定性简述。

1．定义：代位权指的是因债务人怠于行使其对相对人享有的权利而影响债权人到期债权的实现时，债权为保全和实现自身的债仅，以自己的名义向人民法院请求相对人将其对债务人的义务向债权人履行的权利。

2．立法目的：债的相对性是法律的一项基本原则，即债权人请求对债务的履行只能针对特定债务人，而不能随意向第三人扩张。之所以在我国立法体系中增加“债的相对性”的例外规定，是因为随着社会经济的高速发展，在“连环债务”、“三角债务”等债权债务关系中，因债务人怠于主张对自己的债务人的债权，实际减少了债务人清偿自身债务的责任财产，为保障债权人合法权益，维护市场经济的交易安全，在担保制度和民事责任制度之外，代位权制度应运而生。

代位权做为债权人的一项特定法定权能，它突破了单一法律关系下债权相对性的梗阻，直接解决多重法律关系中的权利义务；它即是一种实体性权利的特别规定，又有实现权利的程序保障，兼具形成权、代理权、请求权、管理权、优先权等权利的部分特征，全面、准确理解代位权性质，是立法目的的实现及当事人权利的行使与保护的前提和基础。

3．定性：提到代位权制度，离不开其上位制度-合同的保全制度。

合同的保全，是指法律为了防止债务人积极的不当行为而减少其财产权益或者增加责任财产负担，或者因其消极的怠于行使权利而危及财产权益，由此影响债权人的债权实现，允许债权人行使代位权或摊销权，以保障债权人债权实现的一项法律制度。

广义的代位权包括代位请求权和代位保存权，而民法典535条规定的代位请求权属狭义的代位权。如无特别说明，本文所指的代位权是狭义的代位权。

二、代位权制度法律渊源。

（一）《中华人民共和国合同法》

第七十三条 因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

（二）《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》（以下简称合同法解释一）

第十一条 债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件： （一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害； （三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

第十二条  合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

第十三条  合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。

次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。

第十四条  债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。

第十五条  债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第十三条的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件的，应当立案受理；不符合本解释第十三条规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。

受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第（五）项的规定中止代位权诉讼。

第十六条  债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。

两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。

第十七条  在代位权诉讼中，债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保。

第十八条  在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。

债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。

第十九条  在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。

第二十条  债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

第二十一条  在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。

第二十二条  债务人在代位权诉讼中，对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉次债务人的，人民法院应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉。

债务人的起诉符合法定条件的，人民法院应当受理；受理债务人起诉的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，应当依法中止。

（三）《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）

第五百三十五条 因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。

代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。

第五百三十六条  债权人的债权到期前，债务人的债权或者与该债权有关的从权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形，影响债权人的债权实现的，债权人可以代位向债务人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为。

第五百三十七条  人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。

三、“次债权确定”不再是代位权诉讼立案的必要条件，而是需在代位权诉讼中予以解决的实体问题。

比较《民法典》535条“债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利……”及《合同法》73条“因债务人怠于行使其到期债权……”可知：民法典时代下的代位权诉讼，在立案阶段，只要债权人起诉符合民事诉讼法第119条规定，且能够证明其对债务人享有合法到期债权，能够初步证明债务人对次债务人亦享有合法到期债权、债务人怠于行使其债权的，就应当立案受理。不再要求次债权确定。以下最高人民法院的判例观点对此做出印证：

（2021）最高法民再16号案件中，最高院认为，“债权人提起代位权之诉，并不以债务人与次债务人之间的债权债务关系明确无争议为条件，人民法院应当对债务人与次债务人之间的债权债务关系进行审理。代位权制度的主要目的在于解决债务人怠于行使次债权时如何保护债权人权利的问题。债权人代位权的客体是债务人的到期债权，如果行使代位权需要以次债权确定为前提，在债务人怠于确定次债权的情况下，债权人就无法行使代位权，则代位权制度的目的将完全落空。因此，对于债权人而言，应当提供证据证明债务人对次债务人享有非专属于其自身的到期债权且怠于行使的初步证据，至于次债务人提出的抗辩是否成立，应是在代位权诉讼中予以解决的问题……”

（2020）最高法民再231号案件中，最高院认为，“代位权制度的主要目的，在于解决债务人怠于行使次债权时如何保护债权人权利的问题。如果行使代位权需要以次债权确定为前提，则在债务人怠于确定次债权的情况下，债权人就无法行使代位权，代位权制度的目的将完全落空。因此，合同法解释一第十一条第三项规定，行使代位权要求次债权到期，而未要求次债权确定。实践中关于行使代位权是否要求次债权确定，存在一定争议。主张次债权应当确定的一个原因是，有的债权人通过代位权诉讼用小额债权试图撬动大额债权。比如在建设工程价款到期未结算时，一个小额民间借贷债权人通过代位权诉讼介入到他人合同关系，要求审理一个繁杂的建设工程价款纠纷，无论在理论还是实践层面都难谓合理。本院认为，在司法解释仅要求“次债权到期”的情况下，次债权是否确定原则上不应成为行使代位权的前提条件，而应是在代位权诉讼中予以解决的问题。本案中，陈建光向宋文平主张的12487420元债权与中岭公司、新建业公司自认欠付宋文平的工程款数额相比，也不属于用小额债权撬动大额债权的情形，如宋文平对新建业公司、中岭公司的债权已到期，则不应以宋文平对中岭公司、新建业公司的债权未确定为由直接否定陈建光提起代位权诉讼的权利……”

    需要特别说明的是：最高法民再231号案件的判决时间是2020年12月29日，民法典正式实施的前两天；结合（2020）最高法民再231号案件中体现的新裁判思路及《民法典》删除“到期”的表述，最高法的司法示范意味在判决中跃然纸面。

（2015）民提字第186号案件中，最高院认为，“在审查当事人提起的债权人代位权诉讼是否符合立案受理条件时，应在审查该当事人的起诉是否符合民事诉讼法第一百一十九条规定的起诉条件的同时，结合合同法解释（一）第十一条规定的提起代位权诉讼的条件一并予以审查。从合同法解释（一）第十一条的规定来看，其一方面阐释了提起代位权诉讼的条件，另一方面亦作为审理此类案件中判断债权人代位权主张能否成立的实体标准。因此，在理解该条文时，应适度区分审查立案及实体判断的不同尺度，避免以审代立或者以立代审……”。

四、代位权行使的条件分析。

（一）债权人对债务人的债权合法有效并已到期。

1．主债权的发生原因不应局限于合同之债。

有观点认为：代位权规定是合同编下的规定且指向合同保全，故代位权的债权应限于合同之债。最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组对此持否定态度【1】，其认为：代位权的本质是债权的保全与实现，因民法典未设置债权编，故这种法律体例的安排不应束缚立法目的。由此，合同之债之外的不当得利之债、侵权之债、无因管理之债、担保人追偿之债等均可成为代位权的基础。

2．主债权的“合法与否”不以“已决或未决”为标准。

提起代位权的债权如已经生效法律文书确认，当然合法；如债权未经生效法律文书确认，则应在案件实体审理过程中做出认定或判断，不能仅以“未决”为由认定主债权的合法性存疑。

3．主债权应到期。

    （二）债务人怠于行使其对次债务人的债权或该债权有关的从权利，且该行为影响债权人的到期债权实现。

4．债务人对次债务人的债权或该债权有关的从权利已到期。

主债权与次债权均到期是债权人代位权成立的构成要件之一，在债权未到期之前，基于当事人意思自治，债务人、次债务人并没有提前履行债务的义务。当履行期限约定不明时，应按民法典510条“……协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定……”、511条“……履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间……”确定债权是否到期。

5．从权利是附属于主债权的权利 ，如担保物权中的抵押权、质权、保证及附属于主债权的利息、建设工程价款优先受偿权等。

6．怠于行使的认定。

在民法典相关司法解释出台前，仍可根据《合同法司法解释（一）》第十三条之规定来认定“怠于行使”行为。即，债务人怠于行使其到期债权，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张权利。此规定强调债务人必须以诉讼或者仲裁的公力救济方式向次债务人主张权利，才视为债务人积极行使其到期债权的催告义务。如果债务人仅采取直接向次债务人催告、向民间调解委员会请求调解等权利主张方式，都属于债务人怠于行使的表现。

7．影响债权人的到期债权实现的认定。

一般而言，只要债务人未履行其对债权人的债务，同时又怠于主张对次债务人的债权，即可推定影响债权人的到期债权实现；债务人是否实际丧失履行能力、债权人是否有担保物权等其它救济渠道在所不论。

需要特别说明的是：民法典将原合同法“对债权人造成损害的表述”调整为“影响债权人的到期债权实现”，，是因为“影响”较“损害”外延更加广泛、内涵也更为丰富，可以一定程度的避免此前司法实践中出现的“损害”标准过于严苛问题，体现了加大对债权保护的立法本意。

（三）债务人对次债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

在民法典相关司法解释出台前，仍可根据《合同法司法解释（一）》第十二条之规定来认定专属于债务人自身的债权。即，基于扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。因该部分债权具有较强人身依附性，与自然人个体的基本生活紧密相关，为保护债务人特定权利，限制债权的扩张，对专属于债务人自身的特殊债权不适宜债权人代位行使。

（四）次债务包括但不限于金钱给付内容。

五、代位权诉讼实务中相关问题的司法审判观点

1．代位权诉讼的管辖应沿用合同法司法解释一的相关规定。

依最高院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》所载意见，代位权诉讼的管辖应沿用合同法司法解释一的相关规定。首先，代位权诉讼适用一般地域管辖（被告住所地管辖），排除债权人与债务人之间、债务人与次债务人之间的协议管辖或仲裁协议；其次，如涉及与专属管辖的冲突，因专属管辖系强制性规定，应适用专属管辖规定；最后，如次债务人是境外当事人的，应按民诉法第265条“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。”的规定确定管辖法院。

2．债务人对次债务人的到期债权应当确定，否则债权人的代位权将难以实现。

债权人代位权诉讼予以立案后，在实体审判阶段应严格按照法定条件认定代位权是否成立。与普通诉讼中审理某一法律关系确定当事人的权利义务不同，代位权诉讼审理中需法官对主债权债务与次债权债务同时进行认定。首先，应当由债权人提供证据证明债务人与次债务人之间存在权利义务关系；然后，由法院根据债权人、次债务人以及作为第三人的债务人之间的诉辩主张，结合举证质证以及庭审情况，综合判定债务人对次债务人是否享有确定的债权以及该债权是否已到期。债务人在代位权诉讼中是第三人，若债务人与次债务人的权利义务复杂或有重大争议，审理法官一般不会对债务人与次债务人之间的权利义务争议作出实质性认定，届时，债权人的代位权将难以实现。

（2015）民申字第470号案件中，最高院认为，“根据本院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条的规定，代位权行使应当符合下列条件：一、债权人对债务人的债务合法；二、债务人怠于行使到期债权，对债权人造成伤害；三、债务人的债权已经到期；四、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。由此规定可知，代位权的行使必须满足上述四个条件，缺一不可。本案中，法院生效判决确认，华成公司对同泰公司享有到期债权，仅表明华成公司具备了行使代位权的部分条件。而就同泰公司对农垦公司是否享有到期债权华成公司须进一步举证证明。对此，华成公司和同泰公司虽然主张同泰公司出资建设涉案房屋，但同泰公司与农垦公司之间的《联建合同》被依法确认无效，且同泰公司与农垦公司就合同无效后责任承担、资金使用情况等事项未予处理，即同泰公司与农垦公司之间债权债务关系尚未厘清；加之同泰公司与农垦公司之间的纠纷亦不是单纯的具有金钱给付内容的争议，该争议不宜在本案中一并审理。由于现有的证据不足以证明同泰公司对农垦公司享有到期的具有金钱给付内容的债权，故华成公司的申请不符合本院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条的规定，二审据此驳回华成公司的上诉请求并无不当。”

3．债务人对次债务人债权数额不确定时，对代位权的实体审理尚存争议。

观点一：具体债务数额是否确定不影响代位权行使

（2004）民二终字第53号案件中，最高院认为，“根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条关于“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，因三元酒店拒不向法院提交经董事会审计小组和中达审计事务所审计中达公司后期投入的有关证据，本案可以据此认定《入资说明》等证据中载明的北海中达公司后期投入资金为2889.9817万元……”。

    观点二：具体债务数额是否确定影响代位权行使

（2011）民提字第7号案件中，最高院认为，“本院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(一)》第十一条规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属债务人自身的债权。依据上述规定，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。而“债权成立”不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额亦应当确定。这种确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可经人民法院判决或仲裁机构的裁决加以确认……”。

    个人赞同观点一，理由：根据民法典535条“相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张”之规定，当法院已认定债务人对次债务人享有到期债权的事实，仅具体债权金额存在争议时，已赋予次债务人可向债权人主张其对债务人的抗辩权利，此时，结合证据分配规则，次债权金额可以在庭审中一并查清并做出认定。而如贸然驳回代位权诉请，不仅给当事人增加讼累，而且浪费司法资源，甚至架空代位权规定、影响代位权立法目的实现。

4．债务人与次债务人的合同被认定无效或被撤销，不影响债权人向次债务人主张代位权。

民法典第157条“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”明确了民事法律行为（合同）无效或被撤销的后果，原《合同法》第58条亦有类似规定，相关后果均涉及财产返还、折价补偿或损失赔偿责任，故债务人与次债务人的合同被认定无效或被撤销，当然不影响债权人向次债务人主张代位权。

（2011）民提字第7号案件中，最高院认为，“本案中的次债权，即安然公司对广发行韶关分行享有的到期债权，是基于《合作权转让协议》无效而产生的返还财产请求权。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”、“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失”的规定，在《合作权转让协议》被依法确认无效后，广发行韶关分行应负有向安然公司返还其收取的购地款本金1500万元及利息的义务……”。

5．债权人向次债务人的债务人提起代位权诉讼，很难得到法院支持。

（2021）湘01民终10287号案件中，湖南省长沙市中级人民法院认为，“代位权的行使条件为：1、债权人与债务人之间存在有效债权；2、债权人怠于行使到期债权；3、债务人的行为影响债权人到期债权的实现；4、债务人的债权没有人身专属性。……在本案代位权诉讼中，马国恩为债权人，债务人为田湘，次债务人应为高岭公司，而田心公司仅为高岭公司的债务人，不是马国恩的次债务人，故马国恩上诉主张田心公司清偿债务，缺乏法律依据，本院不予支持。田湘与高岭公司之间的债权是否明确到期，是本案的关键。根据本院已查明的事实，马国恩未提供充分证据证明高岭公司欠付田湘工程款项且数额确定，应承担举证不能的法律后果。故马国恩主张高岭公司清偿债务，缺乏事实依据，本院不予支持……”

6．为兼顾代位权人保护与债权平等的法理，在债务人资不抵债时，应当将代位权的实现与参与分配制度、破产制度予以衔接，以实现代位权人与债务人的其他债权人的平衡保护。

（2021）最高法民再231号案件中，最高院认为，“根据《中华人民共和国民法典》第五百三十七条规定：“人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。”体现出的兼顾代位权人保护与债权平等的法理，在债务人资不抵债时，应当将代位权的实现与参与分配制度、破产制度予以衔接，以实现代位权人与债务人的其他债权人的平衡保护。本案债权人宋某平为自然人，不具备破产资格，但是当其财产不足以偿付全部债权时，有类似于破产程序的参与分配制度来保障债权的公平受偿。对于中岭公司负有向陈某光支付12487420元的义务，根据现行法律的规定在判决主文中表述为中岭公司直接向陈某光支付，但在已查明宋某平的财产不足以清偿全部债务的情况下，执行程序中应当根据《中华人民共和国民法典》第五百三十七条蕴含的法理，将该款项作为宋某平的责任财产，按照参与分配制度的相关规定处理，以兼顾建筑工人工资、代位权人、宋某平的其他债权人等各类权利主体的利益，其中亦需要考虑代位权人通过代位权诉讼实现对债务人债权的保全效果而付出的贡献……”

7．依最高院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》所载意见，债权人行使代位权后，债务人对次债务人的债权应当受限，不得为抛弃、转让、免除、抵销等处分行为，不得提起诉讼。

8．所有权不能成为代位权客体。

最高人民法院关于深圳发展银行与赛格（香港）有限公司、深圳赛格集团财务公司代位权纠纷一案的请示的复函【[2005]民四他字第31号】，最高院就“代位权的范畴可否从仅限于债权扩张到所有权？”明确回复：“根据目前的法律规定和司法解释，债权人仅可以向人民法院请求以自己名义代位行使债务人具有金钱给付内容的到期债权，且该债权不能是专属于债务人自身的，代位权的范畴不能从债权扩张到所有权”。

六、人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务。

依民法典第537条规定，人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人（即次债务人）向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。

【1】《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》，人民法院出版社；