出版权的权利内容并非是确定或不言自明的，在开始论述前，有必要先明确何为“出版权到期”。

出版权通常被解读为包括复制权与发行权，现有立法也的确有看起来类似的规定：著作权法规定“本法第二条所称的出版，指作品的复制、发行”，然而，这一解释已言明仅适用于该法第二条。如果要定义整部著作权法中的“出版”，著作权法会如同对“著作权”、“作品”、“技术措施”等概念一样，规定 “本法所称的出版”，而非特别规定“本法第二条所称的出版”。

对第二条进行进行这样的限定的目的在于严格规范能获得我国著作权法保护的条件，而实际上著作权法所调整的出版活动包括更广泛的内容。例如，《出版管理条例》规定“本条例所称出版活动，包括出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行”，这就又增加了进口行为，此外，出版在中文古今语词中又另有翻版【1】、刻印【2】、编辑【3】等含义。

可见著作权所调整的“出版”活动远不止作品的复制和发行。事实上，著作权法不仅没有定义“出版”，也没有定义“出版权”，在论及“专有出版权”时，并未限定权利内容，而只规定图书出版者“按照合同约定”享有，因此，专有出版权只能由当事人自行确定。

本文所指的“出版权”，仅特指出版合同双方约定，著作权人授予出版者就特定图书在一定期限内享有复制权和发行权；“专有出版权”，特指上述出版权在合同约定的期限内，特定图书的复制权和发行权是出版者专有的，原著作权人不得行使；“出版权到期”，特指出版者被授予的复制权和发行权同时到期的情形。

一、出版权到期后合法复制品的继续发行问题

出版社经常会碰到的问题是，与作者签订专有出版权合同并出版后，才发现市场上有其他出版者出版的同作品图书在销售。一经调查，该出版社曾经也与作者签订过图书出版合同，且认为其销售存货的行为合法。那么，出版者是否有权将其合法复制的图书在他人享有专有出版权期间发行？

笔者曾代理某作者诉出版社出版合同纠纷案【4】，该案中，出版社在双方约定的出版期限内未通知作者进行二次印刷，并将二次印刷后的复制品在出版合同到期后两年仍继续同时以纸质图书和电子书的形式进行销售，作者与出版社协商未果，提起著作权侵权纠纷诉讼。

该案审理历时2年，先后经两个合议庭开庭进入实质审理阶段，但两合议庭都倾向认为合法复制的图书在出版合同到期后继续销售不属于侵权。

由此引发的问题是，从发行专有权的文义和被授权方的合理期待来说，在前一出版合同到期后，在后签订的出版合同中依据著作权人授权拥有发行专有权的出版者一方有理由期待在其发行专有权期限内排除他人的发行行为。因为其已然从法律上获得了对其专有权的保护，得排除他人行使该专有权权利范围内之事宜。如果在合同签订前，双方已明确前一出版权已经到期，尤其是距离前一出版权到期已经间隔了一定时间时，双方均已尽到了合理注意，在此情况下，被授权的出版者所支付的获得专有出版权的对价、对市场及利益回报的预估、对印制成本及数量的安排、对宣传的安排都是基于他未来能够无障碍行使所获专有权利的预期。这样一来，如果在其将图书印制完毕推出发行期间同一作品的其他图书仍能够任意发行，显然对该出版者来说直接冲击了市场，损害了利益。

同时，从合同的文义理解来说，前一出版合同中的出版者，在合同明确约定的权利期限到期后，对他人在后获取的专有出版权进行避让也是应有之义。

由此，在先被授予出版权的出版者希望在其权利到期后仍能销售合法复制的复制品，而在后被授予专有出版权的出版者希望在自己享有专有出版权期间能排除或至少限制他人的发行行为。两种利益截然对立，而立法和实践中对如何处理确尚不明确。

二、复制权与发行权关系在版权立法中的沿革及改变

合法复制即能合法发行的做法的确在版权的发展历史中存在过。复制权向来在著作权法中被认为具有基础和核心的作用，且在世界版权立法起源和沿革中曾承担过发行权保护的功能。

在现代意义的版权法出现之前，无论是中国宋代的保护刻印出版者的“禁戢翻刊”的禁令【5】，还是欧洲的起源于15世纪的保护翻印之权、禁止他人随便翻印的特许令【6】，其保护客体都是刻印出版者（个别情况下延及编、著者）【7】、印刷商的复制之权。1709年，世界第一部版权法《安娜女王法》出现，其规定的专有之权也是“印刷、重印”之权：“著作权人及其受让人，自该书籍首次发行之日起算，应享有印刷、冲印该书籍的专有权14年”【8】。至此，均未涉及发行权。1971年《伯尔尼公约》规定了复制权、公开表演权、改编权、音乐作品的录制权、电影摄制权、电影艺术创作者的权利、追续权、政府控制作品的流通、表演和展览的权利【9】，但仍没有规定发行权。

以上立法、国际公约并非没有保护权利人的发行专有权利之意，也并非出于轻视或忽略，《伯尔尼公约》甚至提示公约不妨碍成员国规定发行权【10】。之所以不予特别规定是基于在控制复制品发行的来源（即作品的复制）的情况下，给予复制专有权保护就能有效保护发行专有权的判断。

然而版权立法不断在发展和改变。首次在版权多边条约中规定发行专有权的是1996年的《世界知识产权组织版权条约》（WCT）【11】。出现专门规定发行权的迫切需求主要来自于随着作品形式和载体的丰富和市场分工发展，作品的复制者和市场的作品复制件提供者往往不同一，如果仅规定复制权而不单独对发行权进行规定，难以对不参与非法复制行为的行为人的非法复制品销售行为进行有效的法律救济，从而无法保障著作权人利益。【12】如今，专门规定发行专有权已是各国普遍的立法方式。

至此，如果说复制权保护在早期承担了发行权保护的功能，在发行权作为一项与复制权并行的专有权出现在立法中时，复制权的保护发行权功能就已经被立法明确规定的发行权接管——未经发行专有权权利人许可，他人不得发行作品复制件。

三、解读出版权中的复制权发行权关系

字化等方式将作品制作一份或者多份的权利”。对此表述，两种不同的理解导致对出版权到期后合法复制品是否能继续发行的问题的看法不同。

一种理解认为，著作权规定复制权是为达到控制作品传播的目的：“一般情况下，著作权法规定著作权人享有复制权，是赋予著作权人通过对复制件数量的控制达到对作品传播的控制的权利。”【13】“从立法条文本身看，其强调了作品复制件的数量，而印刷、复印、拓印等方式仅是实施复制行为的方式。可见，不论使用何种方式复制作品，复制权的重点都在于实现作者对作品复制件数量的控制。”【14】

这一理解很容易延伸为，著作权人在授予他人复制权时就已经实现了对作品传播及作品传播数量的控制，则在所授予的复制权权限内被授予人所制作的复制品都在此控制范围内，因此，这些复制品的后续发行传播也在此同时得到了著作权人的许可，再延伸就得出还有可能得出合法复制权人获得了著作权人发行其合法复制品的永久发行权的结论。

这种看法很接近早期立法对复制权的解读，但如果用上述理解来解释现行立法中的复制权与发行权的关系或许会遇到一些体系解释的问题。

第一，著作权人并不能或不愿通过处分复制权来控制传播。除了复制权保护，著作权法规定了发行权和传播性权利保护，有关出版法律法规对发行图书发行管理的进行了规定，如对二次印刷应当通知作者并付酬、印刷时间、册数等情况需存录台账等，立法通过诸多综合保护、规范机制的设置来共同实现对作品传播的管理与控制。可见，立法者本就认为复制权保护不足以控制传播，著作权人也无法但经由处分复制权来控制传播。并且，如果没有著作权人的明确意思表示，也不应推定其处分复制权的行为同时也具有处分控制传播权利的真实意思。

第二，如果合法复制人依据此推定获得了合法复制品的永久发行权，则直接架空了在后的专有出版权。在后的专有出版权人依据现有法律文义所期待的合法预期利益无法实现。

另一种对复制权的理解则是认为著作权人对于复制本身有控制的权利，不以发行为目的的复制在某些情况下对著作权人也会形成损害。

有学者在论及私人复制（不以发行为目的）时谈到，“‘值得复制的就是值得保护的’，这种影响（即私人复制对作者利益的影响）已经构成了对著作权人的利益损害。西方国家在私人复制的限制上有逐渐严格的趋势。德国1985年的著作权法已经将整本复制排除在合理使用的范围之外，澳大利亚1980年著作权法修改草案要求“为教学目的而复印有版权的作品”者必须向作者付酬”【15】；“复制权在性质上是一种征收权。对于隐蔽的、普通的复制行为，这种征收可以进行委托，自己享有向受托人的请求权，这是征收权向债权转变的合法依据。按照这种模型，向印刷复印设备的制造商和使用人征收印刷版税、向录制设备的生产者征收录制版税的利益保护模式在私人复制被严格限制后作为新的法律策略应运而生。……在数字环境下，数字图书馆建设等社会复制的判断也需要有严格的限定。”【16】。此外美国立法中也对图书馆复制份数规定了一些限制【17】。

也就是说，著作权人对于复制这种作品使用的形式及其后续各种使用方式本身有着依法有可期待的利益，在合理使用之外的复制行为本身就有可能形成对著作权人的利益的损害，而不仅限于以控制传播为目的的复制。复制权的立法设置是赋予著作权人的控制复制行为的权利，而非控制发行权，且发行权有着单独的权利设置。

在复制权与发行权权利保护分工明确的情况下，权利的行使也会更加明确。在复制权期限内合法复制的复制品，其发行权随着发行权授权的终止而不得再由原复制人行使，除非得到发行权人同意。

上述两种对于复制权的理解中，第一种更接近在发行权被规定以前复制权所承担的发行权保护的功能，第二种更接近对现有我国立法条文及复制权功能的理解，也更有利于避免在现有立法规范体系下复制权的行使与发行权的行使冲突。

四、相关比较法研究

实际上，国际上常见通过在立法中进行专门规定来解决出版权到期后合法复制品是否能继续发行的问题。尽管这些规定各有差别，但都为避免冲突提供了明确指引。

按照美国法律规定，出版合同到期后合法复制品能够继续发行。

美国著作权法109条（a）规定，根据该法制作的特定复制件或录音制品的拥有者或经其授权的人，可以不经著作权人许可，出售或以其他方式处置其拥有的复制件或录音制品。【18】该立法明确了但凡合法复制的复制件的销售均无须经著作权人许可，合法复制件的销售无须理会他人发行专有权。

德国著作权法则相反，规定到期后未经现有发行权人许可不得继续发行。该法第17条2规定：“作品的原件或复制件经有权发行的人同意在欧盟或《欧洲经济区协议》的成员国以转让的方式交易的，准许其继续发行，但出租除外。”但同时如果作者授予出版者的出版权根据第31条第1款第2句受期限限制，则出版者超过该期限就不再是有权发行的人。【19】也就是说，在德国立法下，一旦超过出版权期限，即便是在出版权期限内合法复制的复制件就不得再由出版权到期的出版者同意即可继续发行，须得现有发行权人同意才准许其继续发行。

法国立法则更为柔和地照顾了两方的利益，规定了3年的可继续销售期限。法国《知识产权法典》文学和艺术产权部分L.132-10条规定，“如无特别约定，出版人应在行业习惯所定期限内完成出版。如果是定期合同，到期无须催告受让人的权利即自动灭失。但出版人可在期满后3年内以正常价格销售存货，除非作者愿以协商价格或协商不成时以专家定价购买这些存货。给予出版人的这一权利不得禁止作者在30个月后出新版。”【20】

以上立法方式均可为我国借鉴，当然，考虑目前已存在的现实理解冲突，采取法国模式，留给已有的矛盾双方一个缓冲的时间似乎更有利于避免在该专门立法推行实施的过程中产生纠纷。无论立法采取何种形式，都能对在出版合同缔结、履行和前后衔接时有可能出现的权利义务不明确、权利冲突的情况给出指引，使当事各方得以明确可期待的利益，维护自身权益或依法避让他人合法权益。

五、  合同明确约定的必要

由于我国目前立法明确，司法亦未有定论，出版合同双方，即著作权人和出版者，明确约定出版权到期后库存合法复制品如何处理、能否继续销售、如何处理与在后的专有出版权、专有发行权产生冲突等问题，是更为明智的做法。

可以选择约定全部售完期限。如迪斯尼公司与麦克斯威尔公司在1987年签订的有关迪斯尼角色的故事书在中国的出版事宜的协议中约定“迪斯尼公司仅授予麦克斯威尔公司出版汉语出版物的非独占性权利……合同期限自1987年10月1日至1990年9月30日，自期满日后有180天的全部售完期”【21】。

规定得更为详尽是必要的。如某作家与出版者约定：“本合同到期后可在十个月内继续出售著作权库存，并仍应按实向甲方申报版税。若本合同到期十个月内乙方尚有库存未销售完毕，则乙方应将其全数销毁”。

基于自愿原则，出版合同各方当然可以做出相反的安排，如约定库存可以无限期继续销售直至售完。但为避免与下一被授权的出版者的合法权益相冲突，应当同时在下一次签署专有出版合同时对此情况予以说明。

无论哪一种方式，出版合同各方在签约时即对合同到期后的库存可否继续销售问题给予充分关注，并进行明确安排可避免发生相关纠纷。

六、结论

总之，在处理出版权相关问题时，司法对复制权的理解不宜过于宽泛，建议依据立法规定、合同文本来解释合同目的和权利安排为主，理论解读为辅。立法上，国际对相关问题的明确立法已存在多种模式，可供借鉴，其中又以法国模式较为中和，期待我国早日亦予以立法明确。在目前我国立法和司法未有定论时，出版活动当事人在缔结出版合同过程中须充分关注相关问题，明确约定，避免纠纷。

注：

[1] 郑成思：《知识产权法》，法律出版社，2004年出版，第161页。

[2] 崔国斌：《著作权法》，北京大学出版社，2014年出版，第13页。

[3] 参见辞海网络版：https://www.cihai.com.cn/search/words?q=%E5%87%BA%E7%89%88。

[4]北京市海淀区法院（2018）京0108民初24131号、（2018）京0108民初24132号案，以调解结案。

[5] 郑成思：《知识产权法》，法律出版社，2004年出版，第161、164页。

[6] 同注1，第164页。

[7] 同注1，第161页。

[8] 刘波林译：《安妮法》，载《中国版权》，2005（2）。转载自王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社，2015年出版，第4页。

[9] 参见吴伟光：《著作权法研究——国际条约、中国立法与司法实践》，清华大学出版社，2013年出版。

[10] 伯尔尼公约第十七条规定：如果本同盟任何成员国的主管当局认为有必要对于任何作品或制品的发行、演出、展出，通过法律或条例行使许可、监督或禁止的权力，本公约的条款绝不应妨碍本同盟各成员国政府的这种权力。参见世界知识产权组织网伯尔尼公约中文版：https://wipolex.wipo.int/zh/treaties/textdetails/12214。

[11] WCT第6条 (1)规定：文学和艺术作品的作者座享有授杖通过销售或其他所有权转让形式向公众提供其作品原件或复制品的专有权。参见世界知识产权公约WCT中文版：https://wipolex.wipo.int/zh/text/295161。

[12] 参见王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社，2015年出版，第176页。

[13] (2015)海民(知)初字第19657号判决书。

[14] 曹丽萍：《当复制权与信息网络传播权相遇在互联网》，中国知识产权杂志网络版：http://www.chinaipmagazine.com/zl/ColumnView.asp?fId=40&id=66，2016年2月23日。2021年2月25日访问。

[15] 冯晓青：《著作权法中的复制权研究》，法学家 2011年第3期。原文注：参见吴汉东等：《知识产权基本问题研究（分论）》（第二版），中国人民大学出版社2009年版，第32页。

[16] 冯晓青：《著作权法中的复制权研究》，法学家 2011年第3期。原文注：参见李顺德：《馆藏文献数字化与复制权保护问题》，载《国家图书馆学刊》2004年第4期。

[17] 参见美国版权法第108条。杜颖、张启晨译：《美国著作权法》，知识产权出版社，2013年出版，第23页。

[18] 杜颖、张启晨译：《美国著作权法》，知识产权出版社，2013年出版，第26页。

[19] 范长军译：《德国著作权法》，知识产权出版社，2013年出版，第18-19页。

[20] 黄晖、朱志刚译《法国知识产权法典》，商务印书馆，2017年6月第1版。

[21] 最高人民法院公报网：http://gongbao.court.gov.cn/Details/bb3d5da308a29c976cde19af624be8.html?sw=%e8%bf%aa%e6%96%af%e5%b0%bc，美国沃尔特·迪斯尼公司诉北京出版社等侵犯著作权纠纷案。2021年2月25日访问。

【参考文献】

【1】郑成思：《知识产权法》，法律出版社，2004年出版。

【2】崔国斌：《著作权法》，北京大学出版社，2014年出版。

【3】刘波林译：《安妮法》，载《中国版权》，2005（2）。

【4】吴伟光：《著作权法研究——国际条约、中国立法与司法实践》，清华大学出版社，2013年出版。

【5】参见世界知识产权组织网伯尔尼公约中文版：https://wipolex.wipo.int/zh/treaties/textdetails/12214。

【6】世界知识产权公约WCT中文版：https://wipolex.wipo.int/zh/text/295161。

【7】王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社，2015年出版。

【8】(2015)海民(知)初字第19657号判决书。

【9】曹丽萍：《当复制权与信息网络传播权相遇在互联网》，中国知识产权杂志网络版：http://www.chinaipmagazine.com/zl/ColumnView.asp?fId=40&id=66，2016年2月23日。

【10】冯晓青：《著作权法中的复制权研究》，法学家 2011年第3期

【11】吴汉东等：《知识产权基本问题研究（分论）》（第二版），中国人民大学出版社2009年版，第32页。

【12】李顺德：《馆藏文献数字化与复制权保护问题》，载《国家图书馆学刊》2004年第4期。

【13】杜颖、张启晨译：《美国著作权法》，知识产权出版社，2013年出版。

【14】范长军译：《德国著作权法》，知识产权出版社，2013年出版。

【15】黄晖、朱志刚译《法国知识产权法典》，商务印书馆，2017年6月第1版。

【16】最高人民法院公报网：http://gongbao.court.gov.cn/Details/bb3d5da308a29c976cde19af624be8.html?sw=%e8%bf%aa%e6%96%af%e5%b0%bc，美国沃尔特·迪斯尼公司诉北京出版社等侵犯著作权纠纷案。2021年2月25日访问。