笔者在为顾问单位提供法律服务过程中，涉及到政府采购过程中的保证金问题，根据《政府采购法实施条例》、《政府采购非招标采购方式管理办法》、《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》等相关行政法规及部门规章规定，本文主要从政府采购中保证金的类型适用方面问题进行探讨。

政府采购中保证金主要包括投标/磋商保证金和履约保证金。投标/磋商保证金是指在招标投标活动中，投标人/供应商按照采购文件要求向采购人出具的，以一定形式、一定金额表示的投标责任担保，其主要意义在于保证投标人/供应商在递交投标文件后不得撤销投标文件，中标后不得以不正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时不得向招标人提出附加条件、或者不按照招标文件要求提交履约保证金。履约保证金是指中标或成交供应商按照采购文件要求，向采购人或采购代理机构提供的用以保障其履约能力的一种担保，其主要意义在于保障中标或成交供应商依法依约履行政府采购合同。

一、招标/磋商保证金

（一）投标/磋商保证金交纳的比例和方式

根据《政府采购法实施条例》第三十三条、《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号）第十四条以及《关于印发<政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法>的通知》（财库〔2014〕214号）第十二条的规定，投标/磋商保证金的比例应当不超过采购项目预算的2%。保证金交纳方式应当采用支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式交纳。其中《政府采购法实施条例》以及《关于印发<政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法>的通知》还明确规定了，投标人/供应商未按照投标文件/磋商文件要求提交投标/磋商保证金的，投标/响应无效。

（二）投标/磋商保证金交纳的退还

根据《政府采购法实施条例》 第三十三条规定，采购人或者采购代理机构应当自中标通知书发出之日起5个工作日内退还未中标供应商的投标保证金，自政府采购合同签订之日起5个工作日内退还中标供应商的投标保证金。竞争性谈判或者询价采购中要求参加谈判或者询价的供应商提交保证金的，参照前两款的规定执行。同样，《政府采购非招标采购方式管理办法》第二十条以及《关于印发<政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法>的通知》第三十一条也进行了相应的规定。

另，就投标人在投标截止时间前撤回已提交的投标文件保证金退还，根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第三十八条、《政府采购非招标采购方式管理办法》第三十四条、《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第二十二条的规定，供应商在投标截止或提交最后报价之前撤回投标或退出谈判、磋商的，采购人、采购代理机构应当退还供应商的保证金，同时根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第三十八条的规定，保证金退还时间为应当自收到投标人书面撤回通知之日起５个工作日内。

除上述保证金应当予以退还的规定以外，相关部门规章也明确了不予退还保证金的情形。具体如：《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第二十三条“投标有效期内投标人撤销投标文件的，采购人或者采购代理机构可以不退还投标保证金”、第三十八条“因投标人自身原因导致无法及时退还的”。《政府采购非招标采购方式管理办法》第二十条以及《关于印发<政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法>的通知》第三十一条明确规定保证金不予退还的五种情形：（一）供应商在提交响应文件截止时间后撤回响应文件的；（二）供应商在响应文件中提供虚假材料的；（三）除因不可抗力或谈判文件、询价通知书认可的情形以外，成交供应商不与采购人签订合同的；（四）供应商与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的；（五）采购文件规定的其他情形。

（三）采购人或代理机构未按规定退还保证金的法律责任

《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第三十八条规定，采购人或者采购代理机构逾期退还投标保证金的，除应当退还投标保证金本金外，还应当按中国人民银行同期贷款基准利率上浮20％后的利率支付超期资金占用费，但因投标人自身原因导致无法及时退还的除外。第七十八条规定，采购人、采购代理机构未按照规定退还投标保证金的，由财政部门责令限期改正，情节严重的，给予警告，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其行政主管部门或者有关机关给予处分，并予通报；采购代理机构有违法所得的，没收违法所得，并可以处以不超过违法所得3倍、最高不超过3万元的罚款，没有违法所得的，可以处以1万元以下的罚款。

二、履约保证金

政府采购履约保证金主要体现在《政府采购法实施条例》中，《政府采购法实施条例》第四十八条规定，采购文件要求中标或者成交供应商提交履约保证金的，供应商应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式提交。履约保证金的数额不得超过政府采购合同金额的10%。除此规定外，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第三十八条规定，采购人或者采购代理机构应当自采购合同签订之日起5个工作日内退还中标人的投标保证金或者转为中标人的履约保证金。

《政府采购法实施条例》就履约保证金的比例进行了明确规定，如超出法定上限，会涉及履约保证金是否会因为违反行政法规的强制性规定而无效的问题。根据《民法典》第一百五十三条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。前述《民法典》规定的强制性规定指的是效力性强制规定，超过法定上限履约保证金是否有效关键在于要看其违反的《政府采购法实施条例》是否是属于违反行政法规效力性强制规定。从《政府采购法实施条例》规定保证金上限意图保护的法益看，目的不仅是保障投标人的权益，同时也对招标人进行了限制，以营造公平公正的市场秩序，是优化营商环境等国家宏观政策落实到法律规定中的重要体现。《九民纪要》第30条明确“强制性规定涉及市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定为‘效力性强制性规定’”，据此，说明《政府采购法实施条例》保证金上限规定的性质是效力性强制性规定。因此，履约保证金比例超过《政府采购法实施条例》规定的上限的，应因违反行政法规效力性强制性规定而部分无效。