本文刊登在2021年第一期《北京律师》杂志上

一、前情提要

2014年，辽宁某地政府与某公司就投资、建设、运营生活垃圾处理设施签署了《BOT特许经营协议》，协议约定了特许经营权授予、项目建设、项目运用管理和移交、双方的权利和义务、违约责任等内容。协议双方还约定了因协议履行发生争议的，任何一方可以向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁。

2017年，当地政府要求停止项目建设，现某公司拟以违约为由，向协议约定的仲裁机构申请仲裁，要求解除合同并由当地政府承担违约责任。但该仲裁条款的效力如何，即某公司是否有权依据该协议约定的仲裁条款申请仲裁？

二、本文主题

本文主要探讨政府和社会资本合作模式下（Public-Private Partnership，PPP）的政府特许经营协议（简称“政府特许经营协议”）约定的仲裁条款的效力问题。

三、正文

1.政府特许经营协议是否属于行政协议？

现行《中华人民共和国行政诉讼法》（2017年6月27日修订，简称“《行政诉讼法》”）第十二条第（十一）款规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”。明确规定了政府特许经营协议属于行政诉讼的受案范围。

《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（2019年11月27日发布，简称“《行政协议司法解释》”）第一条明确了行政协议的定义，该条款规定：“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”

《行政协议司法解释》第二条第（一）款直接将政府特许经营协议纳入行政协议的范围，该条款规定：“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议”。

所以，在现有的法律框架下，政府特许经营协议属于行政协议，且属于行政诉讼的受案范围。

2.政府特许经营协议约定的仲裁条款的效力问题

既然政府特许经营协议属于行政协议，那么是否必然导致协议中约定的仲裁条款无效？

《行政协议司法解释》第二十六条明确规定了行政协议约定仲裁条款的，人民法院应当确认该条款无效。

但同时，《行政协议司法解释》第二十八条规定：“2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷的，适用行政诉讼法及本规定。2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释。”

根据上述规定，2015年5月1日后订立的政府特许经营协议约定的仲裁条款无效；但2015年5月1日前订立的政府特许经营协议约定的仲裁条款，适用当时的法律规定，仲裁条款不必然无效。

笔者认为，判断2015年5月1日前订立的政府特许经营协议约定的仲裁条款的效力问题，需要考虑以下三点：

(1)2015年5月1日[1]前适用的法律法规等规定是否对于政府特许经营协议约定的仲裁条款有禁止性规定：

2015年5月1日前订立的政府特许经营协议适用《行政诉讼法》（1989年4月4日发布）、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》（2000年3月8日发布），前述法律法规没有禁止当事人采用仲裁方式解决政府特许经营协议纠纷。

(2)因政府特许经营协议产生的纠纷是否超出仲裁的受案范围：

2015年5月1日前订立的政府特许经营协议适用《中华人民共和国仲裁法》（2009年8月27日修订，简称“《仲裁法》”）第二条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”《仲裁法》第三条规定：“下列纠纷不能仲裁：（一） 婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（二） 依法应当由行政机关处理的行政争议。”

政府特许经营协议纠纷显然不属于“依法应当由行政机关处理的行政争议”（依据当时适用的法律法规及学理定义等得出的结论，本文不作过多赘述）；而是否属于平等主体之间发生的合同纠纷，笔者认为需要结合协议的具体内容和当事人的争议事项及仲裁请求进行判断。如果签订的协议内容符合合同的特性，遵循平等自愿、等价有偿等合同原则，则政府特许经营协议当然可以进行仲裁；如果签订的协议不符合合同的特性，政府处于绝对主导地位，协议没有体现另一方当事人的意愿，那么该协议就没有“平等性”，不能进行仲裁。

(3)部门规章规定政府特许经营协议可以约定仲裁

除了上述的法律法规，部分政府部门规章对于政府特许经营协议是否可以约定仲裁条款作出了规定。

《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金[2014]113号， 2014年发布）第二十八条第（三）款规定：“在项目实施过程中，按照项目合同约定，项目实施机构、社会资本或项目公司可就发生争议且无法协商达成一致的事项，依法申请仲裁或提起民事诉讼。”

《政府和社会合作项目通用合同指南》（发改投资[2014]2724号， 2014年版）第十四章第1款规定：“……若在约定期限内无法通过协商方式解决问题，则采用调解、仲裁或诉讼方式处理争议。”

根据上述部门规章的规定，政府特许经营协议发生争议的，可以采用仲裁方式解决。

四、司法实践

司法实践中，对于2015年5月1日前订立的行政协议是否适用新法以及仲裁条款的效力问题，各人民法院并未形成统一的判断标准，甚至存在“同案不同判”的情况。

但是，除去部分地方人民法院“一刀切”式的审判方式（即不考虑法律法规的溯及力，不考虑协议主体、内容是否平等自愿，对于行政协议一律认为不得仲裁），我们可以看出司法实践中人民法院对于上述问题的判断标准：

(1)溯及力问题

最高人民法院（2017）最高法行再99号裁定书写到：对形成于2015年5月1日之前的行政协议，如果协议双方未明确约定争议解决适用仲裁或者民事诉讼途径的，作为协议一方的公民、法人或者其他组织提起行政诉讼，人民法院依法应当立案受理。换言之，如果协议双方明确约定争议解决适用仲裁途径的，应采用仲裁途径解决。

最高人民法院（2017）最高法行申7232号裁定书写到：对于新修改的《行政诉讼法》施行之前形成的类似行政协议，根据当时的法律规定和人民法院处理此类纠纷的通常做法，一般不纳入行政诉讼受案范围，主要通过当事人提起民事诉讼的方式寻求司法救济。

根据《中华人民共和国立法法》（简称“《立法法》”）第九十三条，法律、行政法规等不溯及既往，但有利于公民、法人和其他组织的除外。

因此，抛开《行政协议司法解释》第二十八条规定不谈，根据《立法法》规定及司法实践，除有利于公民、法人和其他组织的外，《行政诉讼法》不溯及既往，故也可以得出与《行政协议司法解释》第二十八条第二款规定相同的结论，即2015年5月1日前订立的行政协议仍应适用当时的法律法规等规定。

(2)政府特许经营协议是否属于行政协议，是否属于行政诉讼法的受案范围

北京市第二中级人民法院（2017）京02民特272号裁定书写到：涉案《特许经营协议》是否属于行政协议，涉案争议是否属于行政争议，应当根据协议的具体内容和当事人的争议事项及仲裁请求进行判断。

(3)是否超出仲裁的受案范围以及存在仲裁条款无效的情形

北京市第四中级人民法院（2018）京04民特488号裁定书写到：涉案《合同书》于2005年5月签订时，《行政诉讼法》并未规定当事人可以针对行政机关不依法履行、未按照约定履行特许经营协议的行为提起行政诉讼。自2015年5月1日起施行的《行政诉讼法》虽将政府特许经营协议纳入行政诉讼受案范围，但并未明确规定2015年4月30日以前签订的特许经营协议中的仲裁条款自动失效或无效。因此，本案中尚无明确的依据认定签订于2005年5月的涉案《合同书》中的仲裁条款无效。

五、结论

综上所述，笔者认为，随着《行政协议司法解释》的出台，就政府特许经营协议约定的仲裁条款的效力问题，可以得出如下结论：

2015年5月1日后订立的政府特许经营协议约定的仲裁条款无效。而对于2015年5月1日前订立的政府特许经营协议约定的仲裁条款的效力，应结合协议的内容、当事人的争议事项等方面进行综合判断，如果符合合同的平等、自愿等原则且不违背相关仲裁法律法规规定的，应认定仲裁条款有效。

[1] 2014年11月1日修订的《行政诉讼法》及2015年4月22日发布的《行政诉讼法司法解释》的实施日期均为2015年5月1日。结合《行政协议司法解释》第二十八条的规定，笔者认为2015年5月1日前订立的政府特许经营协议的适用法律的区间是以新法旧法的生效/失效节点作为划分标准，节点前签订协议的，适用旧法；节点后签订协议的，适用新法。