软件是企业的智力成果，也是企业的宝贵财富。然而，由于软件本身易复制，成本高、收益高的特点，近年来，侵害计算机软件著作权纠纷也逐年增加。本文拟从侵害计算机软件著作权纠纷侵权责任认定的角度提出软件企业完善著作权保护的措施。

一、 计算机软件内涵

软件保护首先要明确软件的内涵。《计算机软件保护条例》第二条规定：本条例所称计算机软件（以下简称软件），是指计算机程序及其有关文档。第三条规定：“本条例下列用语的含义：（一）计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。（二）文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。……”

因此，计算机软件的构成包括程序及文档，而程序，包括源程序和目标程序。对软件的保护应当从程序保护和文档保护入手，而这其中，源程序是软件的核心。

二、软件著作权的权利声明

主张软件侵权，要进行软件权利声明。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”《计算机软件保护条例》第九条规定：“软件著作权属于软件开发者，本条例另有规定的除外。如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。”

因此，权利人主张拥有著作权的，可以提供底稿、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等证明自己的权利，在这些证据当中，著作权登记证书，是最简单的提供初步证据的方式。

三、接触+实质性相似的认定

我国司法审判实践中，对于著作权侵权的认定实行“接触+实质性相似”的基本原则。北京市高级人民法院《知识产权民事诉讼证据规则指引》3.46规定：“原告主张被告侵害其计算机软件著作权的，可以提交关于被告接触了主张权利的软件且被诉侵权软件与主张权利的软件实质性近似的证据，也可以提交双方软件的目标程序和权利软件的源程序。”《北京市高级人民法院关于知识产权民事诉讼证据适用若干问题的解答》7指出：“在著作权侵权案件中，在什么情况下可以认定原告就其侵权主张完成了举证责任？答：原告举证证明了以下事实的，可以认定其已就侵权主张完成了举证责任：（1）被告使用了与原告作品相同或者相近似的表达形式；（2）被告接触了原告的作品。”可见，原告要对被告“接触”软件和软件“实质性相似”举证。

关于接触的认定，《北京市高级人民法院关于知识产权民事诉讼证据适用若干问题的解答》7指出：“对“接触”的证明不只局限于以直接证据证明被告已实际接触原告作品的情况，原告举证证明被告有“合理的可能”接触过原告的作品的，也可以认定被告接触了原告的作品。”对于“合理的可能”接触，则根据案件具体情形、软件具体使用方式等具体判断。有时候，如包含软件的产品上市销售，被告有购买产品、下载软件的可能，从而进行侵权，也会被认定为“接触”。比如案例中，法院认为：原告的软件产品公开发售，被告辩称该软件并未同时在大陆地区销售，但是法官考虑到软件在互联网上的易传播性，而被告是专业从事软件服务的企业，完全有可能接触到涉案软件，因此认定被告具有接触权利软件的可能性。

对于软件侵权，如果侵权人是员工的，接触与否的判定一般从员工任职时间、岗位职责、级别等角度进行考虑，如果被告在原公司负责软件开发、销售等工作，推定为接触产品的可能性更大。(2020)最高法知民终1639号判决书中认定：原审法院从该五人在龙软公司的职务层级、工作属性和入职时间推定其均具有接触权利软件的可能性，并无不当。

对于软件实质性相似的认定，是软件侵权案件中的重要部分，也是最终认定侵权与否的关键。根据《北京高级人民法院审理侵害著作权案件审理指南》，11.6【软件的对比】在进行软件的对比时，应当将原告主张权利的计算机软件源程序与被诉侵权的计算机软件源程序进行对比，被告拒不提供被诉侵权的计算机软件源程序时，也可以将原告主张权利的计算机软件目标程序与被诉侵权的计算机软件目标程序进行对比。11.7【源程序与目标程序的对应性】在进行源程序对比之前，应当审查原、被告计算机软件源程序与目标程序的对应性。11.8【实质性相似的认定】在案证据能够证明原告主张权利的计算机软件源程序、文档等文件与被诉侵权的计算机软件相同或者相近似的，可以认定二者构成实质性相似。被告拒不提供被诉侵权的计算机软件源程序，原告能够举证证明二者目标程序相同或者相近似的，或者虽不相同或者相近似，但被诉侵权的计算机软件目标程序中存在原告主张权利的计算机软件特有内容，或者在软件结果（包括软件界面、运行参数、数据库结构等）方面相同或者实质性相似，可以认定原、被告的软件构成实质性相似。

从上述规定可以看出，原告认为被告可能侵权而源程序处于被告控制之下的，可以依据《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第二十四条的规定：“承担举证责任的当事人书面申请人民法院责令控制证据的对方当事人提交证据，申请理由成立的，人民法院应当作出裁定，责令其提交。”比如在（2020）最高法知民终209号裁定书中，法院指出：“原告经过比对，证明被告对涉案软件具有接触可能性判定，且两款软件的可视化内容相同，特别是二者瑕疵显示也相同，原告已经举证范围内尽到了初步举证责任。此时，如被告认为不构成侵权，应当提供相反证据证明其主张。”

被告不提供源程序，一般不直接认定侵权；如可以获得目标程序的，依据指南的规定，可以对目标程序进行比对，证明目标程序相同或者近似；在个别情况下，经过对源程序比对，相似比例较低的，也不直接否定侵权可能性；而是通过比对软件结果，包括软件界面、运行参数或者二者存在相同的错误、冗余内容等其他方面证明存在相似之处。比如在（2021）最高法知民终1269号判决书中，在“经技术调查官现场勘验，智恒网安公司提交的源代码与信诺瑞得公司主张的被诉侵权软件相似度仅为50%，两者不具有同一性。”的情况下，原告举证证明“被诉侵权软件与权利软件存在25处不合理相似之处。“其中，包括被诉软件中多次出现权利软件的曾用名；被诉软件出现了权利软件中相同的错误和冗余内容，被诉软件开发时间比权利软件晚两年，却使用了两年前的开源代码，而此部分与权利软件完全一致，“这些在软件开发中完全与常理不符之处，恰恰成为被诉软件侵权的证据。

四、从侵权认定看软件企业的软件保护

从上述侵权认定的规则，律师认为，企业除了从技术上设定密码、限定物理位置、查看留痕、定期封存、邮件发送拦截等技术措施外，从法律的角度而言，可以从如下几个方面加大保护力度：

首先，及时进行软件著作权登记。

著作权登记，由于其简便易行，软件的价值一般从其实用性、经济性角度判断，是否登记并不影响其价值，因而有的企业认为著作权登记没有多大意义。事实上，软件著作权登记具有某些作用和意义，它能彰显软件开发日期、发表日期，在日后侵权案件中，它是明确软件开发完成时间的初步证据；同时，软件著作权登记也是对自己软件完整权利的明确声张和确定，如前所述，一旦纠纷发生，提供权利证书，是声明自己权利的最简单的方式；有效降低举证难度。

其次，及时完成过程性文件的保存和记录。

要及时保存开发过程中的各种过程性文件，比如开发日志、工作分工、源代码定期封存，纠纷发生时，这些过程性文件能够证明企业对技术开发投入的人力、物力，不仅能证明软件的经济价值，为损失认定提供有效支持，同时还能证明软件由权利人开发的事实。

第三，降低接触范围。

既然侵权首先要认定侵权人对于软件的接触，因此，降低接触范围，尤其是对核心代码的接触，将有效降低侵权可能性。企业应该设定严格的保密制度、保密协议，将企业的软件源代码、文档，进行保密级别设计；特别是对于其中的核心代码和程序，保密制度应当更加严格；根据层级、工作岗位职责限定不同的可接触范围；必要时，通过专人负责，专人监督，将接触限定在可控范围。而对于涉及软件安装、交付的重要工作，设定严格的签收流程、保密承诺，都应该及时配套、完善。