前几日，与劳动法律师交流，说起竞业限制纠纷案件这几年的上升态势，惊愕不已：我们企业现在有这么多商业秘密了吗？有这么多的劳动者都能够接触到商业秘密了吗？看了几个案例和几篇文章后，更惊异于劳动者一旦被认定为违反竞业限制协议后所需要付出的难以想象的金钱和择业代价，也惊异于企业值得寻求商业秘密保护的技术信息还有经营信息价值在没有评估之前因劳动者违约而获得的返还补偿金+违约金+继续履行竞业限制义务的“新补助”会不会远远高于企业值得保护信息的本身价值？之所以称为“值得保护的信息”是因为这些信息能否构成商业秘密尚属存疑，所以对企业而言应当是“我们把值得保护的信息做为商业秘密保护，以获得法律对商业秘密保护的资格”而不是“我们保护商业秘密”。但是平素称呼习惯了，后文为方便起见，我们依然统称为商业秘密。

商业秘密是在反不正当竞争法（以下简称反法）中规定的，因此为商业秘密而设的竞业限制的根子在竞争法框架下。竞业限制因其限制择业权的属性而在劳动法中规定，用以确定雇主和雇员的因为基于劳动关系而衍生出来的特定的权利义务。

1. 非常赞同上海高院王茜、钟嫣然法官对竞业限制立法目的的描述：“竞业限制制度的立法目的在于防范离职员工利用在原用人单位处所掌握的商业秘密或有运用的潜在可能而不正当地抢占原用人单位的市场份额，侵害原用人单位的竞争优势。”那么很显然，竞业限制是在竞争法框架下，对商业秘密予以保护的一种防范措施，或者简言之是保密措施的一种，落脚点是市场竞争优势。还有一种“竞业限制”是在公司法框架下的，也就是公司法第一百四十八条之（四）（五）（七）（八）。学术界将这两种竞业限制拟定为“法定的竞业限制”和“约定的竞业限制”。为了更好的从字面上直观的予以区分，在本文中，法定的竞业限制使用竞业禁止一词，禁止更贴近法定义务的内涵；约定的竞业限制依然使用竞业限制一词，限制更贴近双方义务依约而行的内涵。

从简单的图表可以看出竞业禁止和竞业限制的区别。

一、公司秘密与商业秘密

公司秘密在相对短的时间内形成；一旦实施就可能自行公开，不以管理者的主观意愿为转移，如：年底分红方案、成本核算结果、人员调岗升职以及科研立项计划等；可保密程度低，比如头脑记忆就可以轻易带走；不具有市场交易价值，不妨碍企业竞争优势和交易机会；公司秘密由企业管理层作出是否予以保护的决定以及员工因负有对公司的忠实义务而应当负有的保密义务；还有重要的一点，公司秘密无需也无法与其他经营者（竞争者）相比较而确定公司秘密是否应当保护。

公司秘密包含有很多“值得保护的信息”，根据商业秘密法定构成三要件，企业可以自行做出判断是否按照商业秘密的相关规定予以保护，以符合法律保护的要求。商业秘密的开发、维护、改进一般需要一个比较长的过程，且支付、维护、保护成本都比较高，专业人力资源投入比较大，所以商业秘密的创造是有难度的，且创造发明人可能是位普通的技师、工程师、编程人员等，与其在公司的职位不挂钩，但与岗位职责挂钩。商业秘密中的技术秘密是比照专利技术，而创造性、新颖性可以远低于专利技术标准。也就是说，以最低程度的差异性和最低程度的创造性就可以构成一项技术秘密。如果两个单位都是自主研发的技术秘密，可以各自持有、使用、转让；当一方认为某经营者侵犯了自己的技术秘密时，双方的技术要拿出来做技术鉴定，进行比对。在企业认为某项原因不需要以高成本保护该项商业秘密时可以公开，这个公开不是商业秘密自行公开，而是权利人主观意愿公开。

就最高人民法院【（2013）民申字第1238号】，在《最高人民法院知识产权案件年度报告》(2013年)中所述“反不正当竞争法所规范的‘竞争’并非任何形式、任何范围的竞争，而是特指市场经营主体之间的‘市场竞争’；商业秘密应以市场为依托，仅在单位内部为当事人带来工作岗位竞争优势的信息不属于商业秘密。”可以归纳为两句话：不是所有的秘密都是商业秘密，不是所有的竞争都是反法规制的市场竞争。

排除商业秘密后，其他需要保密的公司秘密就是单纯的公司秘密。公司秘密按照竞业禁止的分辨标准，企业无需向公司秘密知悉人支付补偿金。也无需签订保密协议，因为公司秘密知悉人--高级管理人、董事等，对公司负有忠实勤勉项下的默示保密义务。

在北京市第一中级人民法院(2023)京01民终2357号《民事判决书》中，“2020年9月1日，魏娜因个人原因与百度在线公司解除劳动合同，百度在线公司向其出具的离职证明显示其工作部门为人力资源部HRBP，职务为高级经理。”可以认为，人力资源部门所涉及的公司秘密能够构成商业秘密、进入市场交易的信息基本不存在。所以魏娜在上诉时称“在百度在线公司工作期间不接触该公司商业秘密，不属于负有保密义务、竞业限制义务的劳动者”是有道理的。如果予以充分证明的话，是可以免除竞业限制约束的。法院认为“本院认为，魏娜主张其不应属于负有竞业限制义务的劳动者，但本院认为，百度在线公司与魏娜签订的劳动合同中明确约定了竞业限制义务，系双方的真实意思表示，且仲裁委员会和一审法院均认定魏娜继续履行竞业限制义务，魏娜未提就此提起诉讼和上诉，系对其负有竞业限制义务的认可。”其中的真实意思表示，在劳动法语境下（强势企业和弱势员工）是否应当慎重考虑是否还是原来的法律含义。

（未完待续）