软件企业遇到软件侵权，维权时通常都面对诉讼路径的选择：主张软件著作权侵权还是侵犯技术秘密？抑或者两者同时主张？本文结合判例，对此进行分析：

一、定义

软件著作权是指自然人、法人或者其他组织对计算机软件作品享有的财产权利和精神权利的总称。

技术秘密的概念则来自《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第十条第二款规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。技术秘密为商业秘密的一种类型。

二、权利的保护范围分析

软件著作权案件与侵犯技术秘密案件均以是否满足实质性相似+接触为标准判定是否构成侵权。但两者在权利保护的范围上截然不同。通俗来讲，软件著作权保护“宽进严出”，权利人在主张软件著作权侵权时，如果权利人已经进行了计算机软件的著作权登记，则在被控侵权方无相反证据可以推翻登记内容的情形下，默认为权利归属于登记方。对于权利主张方来说，举证难度小。“严出”体现在软件著作权的保护范围是确定的，《著作权法》第三条及《计算机保护条例》第二条规定了软件著作权的保护范围。除此以外，在《计算机保护条例》第六条还作了剔除列举：“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。”在个案中，著作权保护的范围是依照登记证记载的范围确定的。若权利人以登记的软件主张权利，后续升级迭代的版本即使有部分重合仍不受保护，在举证时也不能替代原始登记版本。在（2017）京73民初1153号安美微客（北京）互联网科技有限公司与郑广辉等民事判决中，原告安美微客（北京）互联网科技有限公司在完成软件著作权登记后，因原始登记源代码在多次升级迭代中遗失，无奈诉讼中仅能提供升级迭代后软件的源代码。一审法院以无法确认安美微客公司提交的计算机软件代码与其进行计算机软件著作权登记的计算机软件代码具有一致性为由驳回了其诉讼请求。另外，权利人的商务行为也会影响权利保护范围，如在（2019）京73民初766号北京移远通电子技术有限公司（以下简称移远通公司）与郭金等侵害计算机软件著作权纠纷一审民事判决书中，原告移远通公司虽然自主开发了软件且获得了计算机软件著作权登记证书，但因其与第三方签订的合同中约定由第三方享有新开发的软件著作权，且在第三方公开网页中显示了版权所有为第三方、技术支持为移远通公司字样，法院最终以此认为原告已经不是著作权人，故不能作为主张软件侵权的主体。

在侵犯技术秘密的民事案件中，则体现着“严进宽出”，“宽出”体现在技术秘密对计算机软件的权利保护范围要大于著作权。2020年《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第一条：权利人可以将计算机软件程序代码本身作为商业秘密主张，也可以同步或单独将软件中包含的算法、操作方法提炼出来作为商业秘密主张。另外，与计算机有关的技术秘密还可以包括如下内容：设计计划、设计方案、源代码、应用程序、电子数据、字段等。在北京龙软科技股份有限公司（以下简称“龙软科技”）与北京元图智慧科技有限公司（以下简称“元图智慧”）刘桥喜等六人的两个案件中，龙软科技分别以侵害计算机软件著作权及侵害技术秘密两个案由起诉，其中在侵害技术秘密一案中，龙软科技要求保护的二十二个秘密点来自软件源代码本身、数据库表结构、数据库系统界面等。除系统界面本身经法院审理认为不应属于技术秘密范围外，代码及数据库表结构均被认为可以作为商业秘密保护。可见计算机软件整体以及提炼其中的算法、方法及其步骤等技术内容同步等都可以作为技术秘密的权利保护范围。但，与技术秘密相对宽泛的保护范围相对应，技术秘密在司法实践中必须满足法定要件，主张权利一方需要举证其被侵权信息满足不为公众所知悉、采取保密措施、具有经济价值。侵犯技术秘密中的“严进”体现在权利主张人要对技术秘密符合法定要件进行举证，举证责任更为严格。“宽出”则在于技术秘密的范围较软件著作权来说更为宽泛，保护范围更周延。

    三、赔偿依据不同但赔偿计算方法整体一致

从赔偿角度看，两者依据不同，赔偿计算的方法却默契一致。侵犯技术秘密案件赔偿的依据为《反不正当竞争法》第十七条的相关规定：经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。侵害计算机软件著作权案件则依照《中华人民共和国著作权法》第五十四条规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。两者均采用以下次序确定赔偿额：权利人（经营者）实际损失→侵权方获利→行使权利的合理开支→均难以计算根据情节判处给予权利人500万元以下的赔偿，也都支持行使权利的合理开支。

四、路径选择及实务中的建议

   （一）关于是否可以同时选择？

   软件著作权侵权与侵犯商业秘密诉讼中是否可以同时选择？该问题颇具争议，但我认为可以同时选择的。但实践操作中仍需要在诉讼前进行专业判断，否则也只能徒增诉讼成本。例如在龙软科技与元图智慧、刘桥喜等六人的两个案件中，（2017）京73民初1260号案件中龙软科技以其已完成登记的软件源代码为诉讼标的；（2017）京03民初1259号案件中龙软科技以其登记后的软件源代码、数据库、显示系统等整理出二十二个秘密点作为诉讼标的。在龙软科技与元图公司的系列案件中，最终法院支持了其软件著作权案件中的诉请，而驳回了其侵犯技术秘密案件的全部请求。至于龙软科技两个诉讼在举证充分的情况下是否可以同时获得支持，尚未找到相似的案例，仍需要在实践中寻找答案。实践中也有将侵犯技术秘密诉讼与软件著作权侵权案件合并在同一诉讼中审理，（2017）京73民初1153号安美微客（北京）互联网科技有限公司与郑广辉等民事案件中，原告将其研发的网关系统作为诉讼标的，要求被诉侵害人停止侵害软件著作权及商业秘密并承担损失赔偿，并未对此进行区分。北京知识产权法院在经过释明后根据实体审理确认的事实依法处理。

（二）路径选择首先考虑举证能力

在软件著作权侵权和侵犯商业秘密的选择上，举证能力也是路径选择时的重要指针。软件源代码虽然也可以构成技术秘密，但是否能达成不为公众所知悉，是否采取了合理的保密措施以及是否具有经济价值都属于判定源代码是否为技术秘密的法定要件。举证责任相较于软件著作权侵权案件要求更严格，这也与各自权利保护特点是一致的。对于软件著作权而言，能否提供出与主张权利的软件完全相同的源代码进行比对，往往成为举证的一大难点。这也与软件迭代升级的特性及代码的本身易遭到修改的属相相关。另外，研发中软件未进行软件著作权登记情况下，选择软件著作权需要提交软件研发的过程性材料证明权利归属。但如果研发中的软件符合商业秘密法定构成要件则不受其是否登记的影响，可以主张侵犯商业秘密。故，在选择诉讼路径中应将自身举证能力作为重要的考量因素。

即使二者在举证上均没有阻碍，在二选一的情况下仍需要考虑法律效果。（2019）粤知民终457号珠海仟游科技有限公司、珠海鹏游网络科技有限公司侵害技术秘密纠纷中，珠海仟游、珠海鹏游以其完整的游戏软件代码被盗用主张被诉侵害人侵害商业秘密，二原告在路径上选择了侵犯技术秘密之诉，主张其技术秘密体现着二原告在市场上的竞争优势，如其所愿判决中也体现了对被诉侵害人不正当竞争的行为应适当威慑这一理念。如果说软件著作权更注重对于权属的保护，那么技术秘密则更多体现出权利人的市场竞争优势。

（三）实务建议

1、加强对迭代软件源代码的保护

    对于软件研发企业来说，软件的迭代升级既是市场需求也是企业发展的必然路径。所以更应加强对于迭代升级软件的保护，及时完成迭代后的软件著作权登记。同时也要妥善留存、封存已登记软件的完整源代码。

2、关注商务合同中的著作权声明

研发企业研发软件最终还是回归于市场，在商业合作协议中，应

明确软件著作权的归属，作为研发企业更应知晓软件著作权声明所带来的诉讼风险。

3、完善内部控制制度及员工管理

在软件著作权侵权及侵犯技术秘密案件中，高级管理人员或普通员工均是被诉侵权的主要对象，员工离职后设立新公司利用窃取技术秘密或实施软件侵权的屡见不鲜，应完善内部控制制度并加强对于员工的保密管理、落实离职、离岗交接制度，合理防范风险。