在我国，交易双方为了在市场交易中提高交易效率，产生了通过签订以物抵债协议代替支付钱款的交易方式，尤其在建设工程领域，通过用不动产抵顶工程款等情形十分常见。在一些案件的执行过程中，案外人会持有与被执行人之间签订的以物抵债协议主张对某一执行标的的异议，向法院提起执行异议之诉，要求通过以物抵债协议排除执行。然而，此种情形能否在在案件中达到排除强制执行的效果没有明确的法律规定。本文通过最高院的案例，对案外人与被执行人之间的以物抵债协议能否排除强制执行进行分析。

一、《九民纪要》中对以物抵债协议权利人能否排除执行的观点

《九民纪要》中以“债务履行期限届满”的条件将以物抵债协议分为以下两种：

（一）债务履行期届满后达成的以物抵债协议

《九民纪要》中的观点以认为物抵债协议的性质应当系诺成合同，只要双方就以物抵债达成合意，以物抵债协议就成立。且以物抵债协议成立后，同时存在新旧两债，债务人不履行以物抵债协议的，债权人既可以请求继续履行以物抵债协议，亦可以请求恢复履行旧债。

对于设立以物抵债的目的系消灭旧的金钱之债，以物抵债协议作为履行原来金钱之债的方法，其债权本质上仍然是金钱之债，不应优先于另一个金钱之债。因此，以物抵债协议不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称：《执行异议和复议规定》）第二十八条[1]、二十九条[2]的规定。

（二）债务履行期届满前达成的以物抵债协议

《九民纪要》中认为债务履行期限届满前达成的以物抵债协议的效力应当根据抵债物是否完成公示作出区分：

1.尚未完成公示

此时作为履行依据的仍然是原债，以物抵债协议仅仅是作为债权性质的担保，债权人并无优先受偿权。

2.已经完成公示

当物权已经完成公示，以物抵债协议构成让与担保。

根据《九民纪要》的精神，债务履行期限届满前达成的以物抵债协议的性质系担保性质，故本文只讨论债权人能否依据债务履行期限届满后达成的以物抵债协议排除执行。

二、最高人民法院案例[3]

【基本案情】

苏华公司诉鸿基米兰热力公司、鸿基米兰开发公司建设工程施工合同纠纷一案审理过程中，苏华公司申请财产保全，一审法院于2016年12月5日作出裁定查封了鸿基米兰开发公司名下含案涉房屋在内的268套房产。

2011年4月7日，黑龙江卓越伟业建筑装饰工程有限公司（以下简称卓越伟业公司）与王兴东签订《公司挂靠协议书》，一切正常利润归王兴东所有，卓越伟业公司配合王兴东主张债权，出具相关手续，但债权最终归王兴东享有。有效期自2011年4月7日至2016年4月6日。

2013年，王兴东挂靠卓越伟业公司实际施工了鸿基米兰热力公司建设的滨水北城项目部分工程，鸿基米兰热力公司以鸿基米兰开发公司开发的多套房屋（包含案涉房屋）抵顶其所欠的工程款，签订抵账协议及抵账房确认审批单。案涉房屋系上述抵账房之一。

2020年8月，王兴东将案涉房产出售给徐阳。

王兴东与鸿基米兰开发公司签订《商品房买卖合同》，2020年8月13日，徐阳向鸿基米兰开发公司交付更名费2万元，将买房人由王兴东更名为徐阳。同日，鸿基米兰开发公司与徐阳重新签订《商品房买卖合同》并为徐阳出具购买款收据，收据载明收款方式为“抵工程款”。2020年10月1日，徐阳向双鸭山双房公共设施维修有限公司交纳电梯费、物业服务费、公共照明费。自2020年8月起，徐阳开始交纳电费、水费、热费。

再查明，徐阳及其配偶子女在双鸭山市无房产电子信息。

2021年8月10日，徐阳向一审法院提出执行异议之诉，请求法院中止执行案涉房屋。一审法院判决徐阳败诉后，徐阳提起上诉。

【争议焦点】

徐阳对案涉房屋是否享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。

【判决结果】

一审法院认为，在2016年12月5日查封案涉房屋时，王兴东未提出执行异议。而是在2020年将案涉房屋转让获利，徐阳亦是在明知案涉房屋被查封的情形下向王兴东购买案涉房屋。王兴东、徐阳系在案涉房屋被查封后占有使用，且非善意。王兴东、徐阳均未在查封前合法占有案涉房屋，认定其对案涉房屋享有的民事权益不足以排除执行。

二审法院认为，王兴东对案涉房屋系通过以物抵债方式取得，目前《执行异议和复议规定》第二十八条能否适用以物抵债，裁判尺度不尽统一。在参照适用《执行异议和复议规定》第二十八条的情况下，王兴东与鸿基米兰开发公司签订的《商品房买卖合同》未记载签订时间，徐阳将《商品房买卖合同》更名时间在案涉房屋被查封后。王兴东仅取得对案涉房屋的债权，并未证明其已经实际占有案涉房屋，而徐阳实际占有房屋的时间在查封之后。

案涉履行期满后双方达成的以房抵债协议，系以消灭金钱债务为目的，无论其是新债清偿还是债务更新，与买卖合同在债的性质以及对其他债权人合法利益的保护上均存在不同。加之以物抵债产生的物权期待权缺乏物权变动的公示方法，判断其真实性具有较大难度，故在执行异议之诉中不宜简单适用《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，轻易认定以物抵债权利人可以对抗金钱债权人。

徐阳的上诉请求不能成立，判决驳回上诉，维持原判。

三、最高人民法院裁判思路分析

如前所述，《九民纪要》中的观点是以物抵债协议不适用《执行异议和复议规定》第二十八条、二十九条的规定。但实践中法院依然会参照适用《执行异议和复议规定》第二十八条、二十九条的规定，主要体现在下述几点：

（一）案外人在人民法院查封案涉房产之前已签订合法有效的书面买卖合同

案外人与被执行人之间的以物抵债协议仅证明双方之间存在金钱之债，而金钱之债的受偿顺序应当是平等的，不应优先于其他的金钱之债。虽然买卖合同的本质依然是债权，但是基于买卖合同产生相应的物权期待权，足以让权利人依法合理预期将来取得的物权。因此合法有效的书面买卖合同是为了成就其他取得物权的条件的基础。

（二）案外人对案涉房产是在查封前已经合法占有

一般而言合法占有是指因交付而对物具有事实上管领和支配的状态。案外人与被执行人签订以物抵债协议，仅证明案外人对案涉房产享有债权，不必然证明已经实际控制和支配案涉房产。占有状态下案外人虽然没有实际取得物权，但是已经具备了物权的实质性要素，可以合理预期通过办理不动产登记将该物权期待权转化为物权。因此，案外人在没有实际取得物权时的合法占有系排除执行时的重要考量因素。

（三）案外人已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；

权利人通过房屋买卖合同取得的物权期待权要过渡到物权，则需要完成相应的登记手续。在房屋买卖合同中，双方的权利义务通常是支付购房款与转让房屋，当买受人全部支付全部购房款后，实际上已经履行了合同约定的义务，取得了物权期待权，应当优先于一般金钱债权。

（四）非因买受人自身原因未办理过户登记

买受人应当有要求出卖人配合办理过户等积极行为，或者有其他客观理由无法办理过户登记，否则会被认定为系买受人自身原因未办理过户登记。

在《执行异议和复议规定》第二十八条的规定下，上述四点需要同时满足才可能排除对一般金钱债权的执行。

四、小结

    目前，司法实践中对以物抵债协议是否适用《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条的裁判尺度不尽统一，笔者认为，应当具体进行个案利益衡量，在面对以物抵债协议时，采取更加积极的措施，维护自己的合法权益。

注：[1]《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》

第二十八条  金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：

（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；

（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；

（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。

[2]《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》

第二十九条  金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：

（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；

（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。

[3] 案号：（2022）最高法民终387号