引言：

民事保全行为保全、财产保全（理论上民事保全还包括证据保全，本文暂不讨论证据保全问题）是在未经终局判决的情况下对申请人权益的临时性救济程序。近年来，申请人非必要保全、超额保全、利用保全制度打击竞争等滥用保全制度的情况屡见不鲜，保全双方权益已经失衡。种种迹象表明，民事保全制度失范，亟待进一步完善。

1 保全制度的渊源

保全诞生于商品经济的发展之中，肇始于古罗马的“扣押之诉”[1]。其形成原因，主要是因为在当时，大批的奴隶被释放，使得古罗马当时的商品生产者的构成明显扩大，继而极大的促进了商品经济的发展、商品的流通以及私有化的发展，使得人们对商品所有权和占有的意识不断加强。在这种环境下，在争议或纠纷发生时，具备了被告转移财产或毁损争议物品的土壤和条件。为此，古罗马帝国就开启了扣押之诉的规定,也即债权人和裁判官为了保证债权的实现和裁判的执行，均可直接对债务人的财产进行先行扣押[2]。后来，随着经济的不断发展，保全制度也在不断的完善，逐渐成为一项独立的程序，即现代禁令制度的雏形，依据原告，也就是债权人的申请，裁判官可以在原被告双方之间法律关系、债权债务情况作出最终判决之前，先行向被告，也就是债务人发布禁令，禁止债务人实施某些行为以维持某种状态。

随着罗马帝国的繁盛，这项制度广泛传播于各国家或地区。罗马帝国灭亡后，日耳曼崛起，日耳曼法也取代了罗马法。到了，中世纪，罗马法复兴，禁令这项古老的诉讼程序再次在欧洲各国流行。不同国家在自身理解及本国具体情况、不同文化背景交融演变下，形成今日的各种保全制度。以德国、法国为代表的大陆法系国家，以保全标的是否系金钱债权或者可以换成金钱债权划分为“假扣押”与“假处分”。在英国、美国等英美法系国家，则形成了一套科学、完整的禁令适用规则和程序，禁令制度已经成为衡平法上最主要的救济方式。

我国早在民国时期，就已经借鉴德日等国的相关法律，对保全作出了比较系统的规定，并沿用德日的称谓将财产保全命名为“假扣押”，将行为保全命名为“假处分”。建国以后，我国制定并颁布的《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》，将二者统称为“诉讼保全”。1991年《民事诉讼法》修订，正式定名为财产保全。2012年，我国《民事诉讼法》借鉴英美法系的禁令制度，增加行为保全规定，同时将“财产保全”改为“保全”。

2 我国民事诉讼法中的保全制度规定

我国《民事诉讼法》在第九章“保全和先予执行”中总共用六条规定了财产保全、行为保全的申请、解除、保全错误的后果、复议救济等全部内容，而《民事诉讼法解释》则是在第七章“保全和先予执行”中总共用19条规定了保全解除条件、保全标的保管或处理、保全续期等内容。为了进一步规范财产保全、行为保全，最高人民法院于2018年、2020年分别颁布了《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《知产行为保全规定》”）、《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》（以下简称“《财产保全规定》”）。其中，《知产行为保全规定》明确规定了行为保全审查四要素。但是，《知产行为保全规定》仅适用于知识产权领域，且将四要素复议标准修改为审查标准后，立法者预期的更为慎重的进行保全裁定与司法实践中的运行效果南辕北辙。[3]而《财产保全规定》仍未规定保全申请人需要提供的证据的类型、形式、复议审查组织、审查形式等内容。此外，我国还有一些特别保全规定，散见于《海事诉讼特别程序法》《专利法》《商标法》《民法典》等法律中，本文暂不作讨论。

民事保全实际是以预设保全申请人权益合法为基础，为保障终局判决执行、防止申请人出现不可弥补的损失，采取的临时救济措施。我国民事保全制度设计，是保全裁定作出前偏向申请人，事后偏向被申请人，通过保全复议程序为被申请人提供权利救济，以平衡双方利益。但是，由于民事保全一开始就被寄予从源头解决“执行难”问题的期待，围绕此目的，我国针对保全申请、担保条件等出台了一系列的司法解释。[4]可“裁执一体化”[5]带有导向性，削弱了保全功能本身，破坏保全双方当事人的利益平衡。[6]加之，过于强调保全的密行性，保全程序几乎在完全封闭的状态下运行。[7]被申请人对保全程序并不知情，更无法通过参与程序、提出于己有利的意见、观点或证据，以便影响裁判结果，而是沦为程序旁观者。这种单方参与、预设立场导致的结果的不确定性，以及害怕被申请人遭受的损失得不到赔偿，法官不得不重视保全担保；保全担保的兜底属性，又导致法官放弃对保全申请条件、保全复议的实质审查，进一步忽视被申请人的程序权益，逐渐发展为“担保”替代了申请人的举证及释明责任，几乎成为能否成功保全的唯一条件。[8]

美国大法官杰克逊曾说过：“司法程序的公正与合法是正义必不可少的构成要素。国家建立司法制度的最大目的，就在于通过法律这一窗口，给予每一个公民以公正的关怀，对每一个人的权益给予同等的关注。”[9]民事保全被申请人未能参与保全程序，既有违公平原则，也侵犯了被申请人“法律面前人人平等”的宪法权利，更给申请人滥用保全程序、法官滥用职权提供了便利条件。

3我国明示保全制度的缺失现状

3.1保全申请条件过于宽泛，未强化法官程序保障义务

《民事诉讼法》《民事诉讼法解释》对于保全申请条件的表述仅有“使判决难以执行或者造成当事人其他损害”“因情况紧急”“使其合法权益受到难以弥补的损害的”。首先，民事保全的目的是防止“判决难以执行”或给申请人造成“难以弥补的损害”。本意是指申请人的合法财产或其他权益遭受了损害，且该等损害未来经终审判决，将由被申请人承担。但是，实践中法院在保全阶段并不审查原被告是否适格，更不审查是否有实体权益需要保护。即本案是否存在、权益是否真实合法不在保全审查之列。其次，法律未规定“损害”“紧急”“难以弥补”的具体衡量标准。虽然《知产行为保全规定》规定提起行为保全应列明“合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害的具体说明”。但是，未明确规定判断标准。同时，该司法解释及《财产保全规定》均未规定申请人需要提供的证据的类型、形式。而保全申请条件设置是否合理，其实是被申请人权益保护的第一道防线，属于事前防御的消极形式。如果法律明确规定保全申请条件、保全必要性证明标准或方式，再加强法官程序保障的义务。申请人滥用保全制度的现象将缺少存在的土壤。

3.2 被申请人程序参与缺位

我国财产保全的密行性要求在保全裁定执行前，对被申请人保密。被申请人不知情，更无法行使程序参与权。保全裁定作出并执行后，法律仅赋予被申请人一次提起复议的权利。但是，由于复议往往由作出保全审查的原法官或原合议庭审理，保全复议往往只是保全审查的重现，流于形式，不能发挥纠错功能，更无法救济被申请人。相当于被申请人在整个保全审查、保全执行及复议程序中，均是程序的旁观者。虽然被申请人能够行使异议申请权。但是，对于其复议意见，法官往往也并不予以回应。被申请人的意见成为自说自话，未能得到应有的尊重。行为保全的情况相对于财产保全稍好一些，但是，保全审查的形式化仍然很严重。而这，还是在《知产行为保全规定》第五条已有明确规定的情况下发生的。究其原因，主要是该条规定增加了但书内容，却又未明确界定“影响保全措施执行”“情况紧急”的判断标准。从而导致司法实践中，出现适用困难。

3.3 事后救济制度粗疏

我国财产保全的救济模式属于典型的事后救济，行为保全原则上也是事后救济，但是在生态环境侵权、知产等领域存在事先防御的例外保障机制。对于民事保全，立法者的本意是将“保全复议”作为事后被申请人的救济程序，是对法院仅凭申请人单方申请作出裁定，可能给被申请人权益造成损害的纠错机制。保全复议包括对保全裁定的复议和对保全裁定执行行为的复议，[10]本文讨论的是对保全裁定的复议。

司法实践中，被申请人在保全复议程序中的程序参与权的保障较弱，发生机理主要是《民事诉讼法》《民事诉讼法解释》等法律规范中，均未规定保全复议的审查机构、审理组织和审查方式。从而导致，实践中各地、甚或同一法院中复议审理组织、审查方式不一的情况，甚至时常出现复议审查程序的法官与保全审查相同，“既当裁判员又当运动员”的情况，复议程序的法官囿于原有思维，继续忽视被申请人的程序参与权。复议程序形同虚设，未能发挥应有的救济作用和纠错机制，偏离立法者的预设功能。而被申请人若想就保全错误获得救济，还需要另案主张，增加被申请人的维权难度、扩大其损失。若能保障被申请人在救济程序中的参与权将可以很好的改善这一弊端。

[1] 尹晓艳：《试论财产保全程序中被申请人及案外人权益保障》.甘肃联合大学学报(社会科学版),2012,28(03):44-50.

[2] 程雪梅：《从利益权衡之维界评民事保全异议制度》.湖南科技学院学报 35.03(2014):137-140.

[3] 参见段立波：《民事二审不开庭审理的反思与修正》，载《中国法学》2021年第6期，第291页。

[4] 参见刘君博：《财产保全救济程序的解释与重构》，载《清华法学》2018年第5期，第178-179页。

[5] 参见刘君博：《“裁执一体化”财产保全的逻辑与改革》，载《中国法学》2017年第5期，第239页。

[6] 参见吴英姿：《论保全错误的程序法解释》，载《现代法学》2023年第2期，第48页。

[7] 参见范卫国：《法院财产保全错误：发生机理与救济路径》，载《河北法学》2016年第8期，第188页。

[8] 参见唐德华：《民事诉讼法立法与适用》，中国法制出版社2002年版，第379页。

[9] 参见陈瑞华：《看得见的正义》，中国法制出版社2000年版，第4页。

[10] 参见范毅强：《民事保全程序要论》，西南政法大学2008年博士学位论文，第157页。