10月21日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下称《非法放贷意见》），《非法放贷意见》颁布后引起强烈反响，下面根据《非法放贷意见》的规定，结合本人的理解对什么是民间借贷、什么是非法放贷、什么样的非法放贷行为属于非法经营罪做一个阐述。

一、什么是民间借贷

《最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下称《民间借贷规定》）第一条第一款规定，民间借贷是指自然人、法人、其他经济组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。

从以上规定可以看出，法律上规定的民间借贷是以“资金融通”为借贷目的，不具有“营利目的”；由于是“资金融通”，因此发生民间借贷的当事方一般为有关联的特定方，民间借贷行为存在偶发，互助的特点。

二、什么是非法放贷 

《非法放贷意见》第一条规定：违反国家规定，未经监管部门批准，或超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，揉乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。前款规定中的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。

从以上规定可以看出，“非法放贷”是指以营利为目的，两年内向不特定的多人（司法实践中，多人一般指3人以上），以借款或其他名义出借资金超过10次（借款展期的算一次借贷行为），尚未达到《非法放贷意见》规定的“情节严重”的放贷行为。

是否达到“情节严重”是确定“非法放贷行为”罪与非罪的界限，即未达到“情节严重”的属于“非法放贷行为”，不构成犯罪；达到“情节严重”的则构成非法经营罪。

依据现行的法律、法规的规定，放贷行为人的放贷行为一旦被认定为发“非法放贷”，则其放贷行为不受法律保护，可能面临借贷合同被认定无效并受到相应行政处罚的问题。

三、什么样的“非法放贷行为”属于“非法经营罪”

根据《非法放贷意见》第二条的规定：以超过36%的实际年利率实施符合本意见第一条规定的非法放贷行为，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条规定的“情节严重”，但单次非法放贷行为实际年利率未超过36%的，定罪量刑时不得计入：

（一）个人非法放贷数额累计在200万元以上的，单位非法放贷数额累计在1000万元以上的；

（二）个人违法所得数额累计在80万元以上的，单位违法所得数额累计在400万元以上的；

（三）个人非法放贷对象累计在50人以上的，单位非法放贷对象累计在150人以上的；

（四）造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。

从以上规定可以看出，《非法放贷意见》将“以超过36%年实际利率的非法放贷行为”作为刑事打击目标，从非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数以及所造成的危害后果等四个方面，规定了“情节严重”的具体标准。

根据以上规定，构成非法经营罪的非法放贷行为是指：两年内向社会不特定多人非法发放贷款超过十次，且以超过36%的实际年利率发放的贷款累计放贷金额、累计获利金额、累计放贷对象数中的一项达到《非法放贷意见》第二条“情节严重”规定的数额或因发放超过36%实际年利率的贷款导致借款人及其亲属自杀、死亡或精神失常的违法放贷行为。

需要特别指出：

《非法放贷意见》第五条第一款规定：非法放贷数额应当以实际出借给借款人的本金金额认定，非法放贷行为人以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和从本金中预先扣除等方式收取利息的，相关数额在计算实际年利率时均应计入。

根据上述规定，确认非法放贷行为人单笔放贷是否超过年利率36%是以实际年利率来确定，而不是依据借贷合同中约定的年利率确定，实际年利率是将放贷行为人实际收取的除本金之外的全部财物（包括非法放贷行为人以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义收取的各种费用及预先扣除的利息及放贷后收取的利息等）与实际出借本金相比较后计算出的实际年利率，所有超过36%实际年利率的贷款本金、违法所得数额或贷款对象数累计达到《非法放贷意见》第二条规定的数额或数量的，则构成非法经营罪。

《非法放贷意见》第五条第二款规定：非法放贷行为入实际收取的除本金之外的全部财物，均应计入违法所得。

根据以上规定，确定违法所得数额并非仅指利息收入，而是指非法放贷行为入实际收取的除本金之外的全部财物（包括非法放贷行为人以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义收取的各种费用及预先扣除的利息及放贷后收取的利息等；

另，〈非法放贷意见〉第三条规定：非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量接近本意见第二条规定的“情节严重”“情节特别严重”的数额、数量起点标准，并具有下列情形之一的，可以分别认定为“情节严重”“情节特别严重”：（一）2年内因实施非法放贷行为受过行政处分2次以上的；（二）以超过72%的实际年利率实施非法放贷行为10次以上的。前款规定中的“接近”，一般应当掌握在相应数额、数量标准的80%以上。

根据以上规定，凡是符合上述规定的，只要犯罪数额、数量达到《非法放贷意见》“情节严重”“情节特别严重”规定数额、数量的80%即可按照该条的规定定罪量刑。

四、《非法放贷意见》颁布后对民间借贷的影响

关于《非法放贷意见》的出台是否会影响正常民间借贷活动，加剧民营中小企业融资难问题，最高人民法院副院长姜伟表示，在起草《非法放贷意见》时对这个问题进行了慎重研究：

一是必须明确的是，非法放贷与民间借贷是两种性质截然不同的行为，《非法放贷意见》的出台不会影响正常民间借贷活动。民间借贷是平等民事主体之间的经济互助行为，服务社会融资需求，对于促进经济发展起到有益作用，正常的民间借贷行为受到法律保护；而非法放贷行为已经脱离了民间借贷所具有的个体的、偶然的、互助式的存在模式，具备了借款对象不特定性、出借行为反复性和借款目的营利性特征，在客观上已经成为了一种非法金融业务活动，对国家金融安全和社会稳定都造成严重危害，必须依法惩处。

二是打击非法高利放贷是为了保护合法的民间借贷关系，防止非法高利放贷行为冲击正常的民间借贷和企业融资行为。有利于维护正常市场环境、有利于保障民营经济健康发展。

三是为区别民间借贷和非法放贷的界限，在起草《非法放贷意见》时对非法放贷行为及其入罪条件进行了严格界定和限制。例如，明确规定非法放贷行为必须“以营利为目的”、2年内不特定多人以借款或其他名义出借资金10次以上“，并且要达到”情节严重“的程度才能以非法经营罪追究刑事责任，这样可以有效避免打击面扩大，确保正常的民间借贷活动不受影响。

五、关于《意见》出台前的非法放贷行为是否被追诉的问题

2012年最高人民法院曾发布了《关于被告人何伟光、张勇泉等以发放高利贷为业的行为是否构成非法经营罪的请示的批复》（《批复》的结论是“不宜以非法经营罪定罪”），因此，有的律师认为《意见》发布前的非法放贷行为不会被认定为非法经营罪。对此我们有不同的看法，理由如下：第一，该《批复》是针对个案的批复，不具有普遍适用性；第二，如果《意见》发布前的非法放贷行为可以不受刑事追究，则完全可以在《意见》中明确予以规定，没有必要规定按法发（2011）115号文办理。

苏律师认为，对《意见》发布前的高利放贷行为是否构成非法经营罪仍应按（2011）115号文的规定办理，即作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。由最高人民法院确认是否构成非法经营罪。因此，《意见》发布前的高利放贷行为是有被追诉的风险和可能性的。