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九民纪要与对赌协议逾期回购违约金的认定

时间:2019年11月26日

我们发现,在投融资实务中,在投资方根据对赌协议约定要求原股东按照投资本金加一定的投资回报(回购溢价)回购投资方的股权, 而原股东逾期未支付前述股权回购价款的情况下, 投资方会要求原股东按照约定支付逾期付款利息或违约金, 而逾期付款违约金应当如何计算通常会成为纠纷双方争议的焦点。

一、相关法律规定

《中华人民共和国合同法》(“《合同法》”)第107条规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《合同法》第113条【损害赔偿的范围】规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

《合同法》第114条规定:当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》(“《合同法》司法解释二”)第29条规定:当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

2019年11月8日公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(“《九民纪要》”)对于法院如何确认违约金是否过高再次进行了指导。《九民纪要》第50条【违约金过高标准及举证责任】规定,认定约定违约金是否过高,一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断,这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同,作为对价的价款或者报酬给付之债,并非借款合同项下的还款义务,不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准,而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。

我们注意到,《九民纪要》征求意见稿中,判断违约金是否过高的标准为:以“中国人民银行公布的相关利率标准”为基础,兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。然后《九民纪要》终稿删除了“以中国人民银行公布的相关利率标准”这一措辞。

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《九民纪要》第50条终稿与征求意见稿的对比。

二、北京法院的判例

2018年5月30日的武汉恒久盈投资合伙企业(有限合伙)与马松涛等股权转让纠纷案中,投资方与原股东签订《股权投资协议》及《股权回购协议》,约定若原股东未按约定时间及方式对投资方持有的股权进行回购,则构成违约,其应自违约行为发生之日起按照应付未付股权回购款的合计金额的每日百分之一(即年利率365%)向投资方支付违约金。原股东主张违约金计算标准过高,请求法院调整。北京市大兴区人民法院认为,投资方的实际损失为资金占用损失,故自利息及违约金计算标准,本院依法调整为:按照年利率24%计算。对超出部分,本院不予支持。

2019年2月22日的深圳市前海赛乐创富投资企业(有限合伙)与张辉等股权转让纠纷案中,投资方与目标公司、原股东在《增资补充协议》中约定,如目标公司的税后净利润低于同期承诺额度的85%,则投资方有权要求原股东以现金方式回购投资方持有目标公司全部或部分股权。投资方按上述约定提出回购股权(或股份)要求后超过30个工作日的,股权回购方仍未回购投资方持有的股权并支付相应价款的,则自逾期之日起,股权回购方应当按该价款金额的每日万分之五利率(即年利率18.25%),向投资方支付违约金直至付清全部价款之日止。北京市第一中级人民法院认为,关于股权回购方主张违约金过高问题,本案系具有对赌性质的投资行为,各方当事人系从事投融资经营的企业,关于股权价值、回购价格以及违约金计算方式等,均系各方权衡企业经营状况、盈利能力及管理水平等综合因素作出的约定,相应的经营风险也均在各方能够预见范围之内,在此情况下,违约金不仅是合同各方的交易安排,也是实现合同目的的手段,各方均应当遵守并履行,故对股权回购方的主张不予支持。

2019年04月09日的宇鑫九鼎(厦门)投资管理中心与朱佑兰等股权转让纠纷案中,投资方与目标公司、原股东签订《股权转让补充协议》,约定如果目标公司没有如期完成挂牌上市,投资方有权要求原股东按照《股权转让补充协议》》约定的价格购买投资方持有的部分或者全部股权。投资方与目标公司、原股东另行约定,对于逾期支付的股权价款,按照日单利万分之五(即年利率18.25%)支付逾期付款的罚息。北京市西城区人民法院认为,投资方未能提供证据证明其损失超过中国人民银行同期贷款利率,故本院调整违约金按照中国人民银行同期贷款利率计算。对于超出前述违约金的部分,法院不予支持。

2019年04月09日的宇鑫九鼎(厦门)投资管理中心与朱佑兰等股权转让纠纷案中,投资人与原股东签订《股权转让协议》,约定按照每日万分之五计算逾期付款的违约金。北京市西城区人民法院认为,原股东逾期付款对投资人造成的损失即为资金占用损失,鉴于投资方未能提供证据证明其损失超过中国人民银行同期贷款利率,故本院调整违约金按中国人民银行同期贷款利率计算。对于超出前述违约金的部分,本院不予支持。

三、我们的观点

结合上述情况,我们认为, 根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》,对赌协议不具备借款合同的特征,因此不能适用受法律保护的民间借贷利率,即年利率24%为上限来判断违反对赌协议的违约金是否过高,而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。结合目前的裁判案例看,北京法院对于对赌协议逾期回购违约金过高的认定标准,似乎由原先的民间借贷利率上限24%,下降至中国人民银行同期贷款利率,如果投资方与原股东在对赌协议中约定超过中国人民银行同期贷款利率的违约金,但是投资方无法证明自身所受损失超过中国人民银行同期贷款利率,则投资方所受“损失”仅仅是“资金占用损失”,超出中国人民银行同期贷款利率部分存在不被北京法院支持的可能性。但是,我们注意到,根据《九民纪要》,最高人民法院似乎否定了以往简单适用“中国人民银行同期贷款利率”作为判断违约金是否过高的标准,而是回归《合同法》第113条和《合同法》司法解释二的措辞,要求根据合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等实际情况综合确定违约金是否过高,从某种程度上来讲提高了违约方的违约成本。未来,法院将如何根据合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定对赌协议逾期付款的违约金是否过高?对于这个问题,可能还尚待进一步观察。